裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第701號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決108年度訴字第701號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王義偉指定辯護人本院公設辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第6356號、第6577號），本院判決如下：
主文王義偉犯如附表所示之罪，共柒罪，各處如附表所示之刑。所犯附表編號2至7所示得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、王義偉明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，亦為衛生福利部所公告之第三級管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣及轉讓，竟分別為以下犯行：
（一）王義偉意圖營利，與真實姓名年籍不詳、自稱「 小方 」之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由王義偉以其使用之手機門號0000000000號與蘇○○聯絡後，其等再於附表編號1所示之時間，一同前往該附表所示之地點，由王義偉向「小方」拿取愷他命1 小包 並以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣給蘇○○。
（二）王義偉基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，以上開手機門號與附表編號2至7所示之人聯絡後，於各該附表所示之時間、地點，無償提供各附表所示之愷他命給林○○、簡○○等人。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第
158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告王義偉於本院審理程序中坦承不諱，核與證人蘇○○、林○○及簡○○之證述情節相符（警0000000000卷第12-23、29-33頁；偵6356卷第24-36頁），並有通訊監察譯文及手機通訊軟體「LINE」對話截圖在卷可憑（警0000000000卷第47-55頁），足認被告具任意性之自白與事實相符。而被告自承介紹客人給「小方」，之後被告向「小方」購買愷他命可以算便宜一點等語（本院卷第71頁），故被告與「小方」販賣毒品給蘇○○，主觀上顯具共同營利之意圖甚明。綜上，本案事證已臻明確，被告所為販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，均堪認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
1.按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。故核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
2.行政院於民國91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號等函文可參。再者，管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104年度台上字第147號判決意旨參照）。經查，被告所轉讓之愷他命，係以粉末添加在香菸內點燃之方式施用，並非注射液型態乙節，業據被告供述甚詳（警卷第4頁），足見其所轉讓之愷他命粉末並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。
3.又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知屬偽藥之愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告就附表編號2至7所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。原起訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟公訴檢察官已當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（本院卷第33頁），因2罪基本社會事實同一，本院自毋庸再依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併予敘明。
（二）共同正犯：被告與真實姓名年籍不詳、自稱「小方」之成年男子就附表編號1所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）數罪併罰：被告先後1次販賣毒品及6次轉讓偽藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯不予加重之說明：被告前曾犯強制罪，經臺灣雲林地方法院以107年度虎簡字第229號判決判處有期徒刑3月確定，於108年3月11日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後
5年內，故意再犯附表編號7所示有期徒刑以上之罪，為累犯。惟本院審酌被告前開構成累犯之罪係強制罪，與本案所犯轉讓偽藥罪相較，犯罪手段、侵害法益均有不同，而無罪質上之關聯，難認被告有特別惡性，或有對刑罰反應力薄弱而需加重刑度之必要，本院參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨予以裁量後，認被告尚無依刑法累犯規定加重本刑之適用，附此敘明。
（五）刑罰減輕事由：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告業於偵訊及審理中，就本案附表編號1所示之犯罪事實均自白不諱（偵6356卷第39-40頁、本院卷第66頁），本院認符合上開規定，應依法減輕其刑。至於被告轉讓偽藥之行為雖然亦於偵查及審判中均自白，但因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項兩罪間為法規競合關係，本案既從重適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，自無依毒品危害防制條例第17條之規定予以減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院10
4年度台上字第898號判決意旨參照）。經查，被告本件販賣毒品愷他命之對象僅1位，犯行只有1次，數量及金額不多，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，其販賣毒品之行為雖不可取，惟衡酌此部分販賣毒品之數量及對價甚少，被告亦無獲利，且已於偵查、審判程序均坦承不諱，知所悔悟，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，縱被告有前揭減輕其刑事由，然本院認為處以毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑減刑後之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所為之販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。至辯護人請求本院就被告附表編號2至7所示犯行，亦能依刑法第59條規定減刑云云，然本院考量被告此部分所犯之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，是其處斷刑範圍乃有期徒刑2月以上7年以下，尚無法定最低本刑過重情事，自無前開規定之適用，附此敘明。
（六）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命對於國民健康戕害甚鉅，仍違反國家對於杜絕毒品犯罪及藥品管制之禁令，先後販賣及無償提供愷他命予他人施用，對社會秩序潛藏之危害甚高，亦對施用者身心造成傷害，，本不宜輕縱。惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，而其販毒次數僅有1次，沒有獲利，轉讓偽藥次數則有6次，但對象僅有2人且數量有限，毒品及偽藥擴散之情節非重。參酌被告前有施用毒品而執行觀察勒戒，以及竊盜罪及強制罪之前科素行，兼衡被告年方22歲，自述國中畢業之智識程度，離婚育有兩歲之幼子，另案服刑前從事鐵皮屋加蓋之工作、日薪2,000元之家庭經濟狀況（本院卷第72頁）等一切情狀，分別量處被告如附表所示之刑。另考量被告歷次轉讓偽藥之數量僅摻有愷他命之香菸數支，數量非鉅，且不乏轉讓與同一對象之情形，足認數罪對法益侵害之加重效應輕微，從而就本案整體犯罪之非難評價等項予以綜合判斷，暨刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，爰就被告所犯轉讓偽藥罪刑即得易服社會勞動部分定應執行之刑為有期徒刑9月，以兼顧刑罰衡平原則。
（七）不予沒收之說明：
1.犯罪工具部分：按刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。因此，法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之，就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號判決參照）。經查，毒品危害防制條例第19條雖然規定供販毒所用之物需義務沒收，然被告供稱其使用本案之犯罪工具即門號0000000000號手機已經壞掉丟棄，門號也已停用等語（本院卷第72頁），而卷內資料亦顯示並未扣案，足見上開手機在執行沒收上有重大困難。本院參酌前述最高法院判決意旨，考量本案手機並非違禁物，且壞掉丟棄後可知財產價值不高，也無法反覆供販毒使用，縱使不予沒收，也與上開規定係為預防並遏止犯罪之立法目的無違，是綜合上情，為避免後續執行沒收時徒然耗費司法資源，應認該手機已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定裁量後，不予宣告沒收或追徵其價額。
2.犯罪所得部分：按關於犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院106年度台上字第67號、10
5年度台上字第777號判決參照）。因此，有關犯罪利得之剝奪，自應就各犯罪行為人所分得之數額為沒收、追徵。經查，被告供稱附表編號1所示販毒所得係由藥頭「小方」拿走，自己並未獲利等語（本院卷第70頁），依卷內事證亦無查知被告有分得利潤情事，自無宣告沒收犯罪所得之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中華民國108年12月12日
刑事第七庭審判長法官蘇姵文
法官凃啟夫法官洪裕翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月12日
書記官黃怡禎附表┌──┬────┬────┬────┬────┬────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易毒品│所犯罪名及宣告刑│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤│1│107年7│雲林縣斗│蘇○○│以新臺幣│王義偉共同販賣第│││月19日下│南鎮7-11││2,000元│三級毒品，處有期│││午6時30│真嘉門市││販賣愷他│徒刑壹年拾月。│││分許│││命1小包││├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤│2│106年11│嘉義縣大│林○○│無償提供│王義偉犯藥事法第│││月11日晚│ 林鎮 吉祥││摻有愷他│八十三條第一項之│││上7時57│汽車旅館││命之香菸│轉讓偽藥罪，處有│││分許│旁之產業││數支│期徒刑肆月。││││道路││││├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤│3│107年3│同上│林○○│無償提供│王義偉犯藥事法第│││月2日下│││摻有愷他│八十三條第一項之│││午12時58│││命之香菸│轉讓偽藥罪，處有│││分許│││數支│期徒刑肆月。│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤│4│107年6│嘉義縣大│簡○○│無償提供│王義偉犯藥事法第│││月24日凌│ 林鎮明華 ││摻有愷他│八十三條第一項之│││晨1時30│里某產業││命之香菸│轉讓偽藥罪，處有│││分許│道路││數支│期徒刑肆月。│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤│5│107年6│嘉義縣大│簡○○│無償提供│王義偉犯藥事法第│││月25日凌│ 林鎮國道 ││摻有愷他│八十三條第一項之│││晨1時許│一號 大林 ││命之香菸│轉讓偽藥罪，處有││││交流道下││數支│期徒刑肆月。│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤│6│107年7│嘉義縣大│簡○○│無償提供│王義偉犯藥事法第│││月23日晚│林鎮明華││摻有愷他│八十三條第一項之│││上7時56│里某產業││命之香菸│轉讓偽藥罪，處有│││分許│道路││數支│期徒刑肆月。│├──┼────┼────┼────┼────┼────────┤│7│108年6│嘉義縣大│簡○○│無償提供│王義偉犯藥事法第│││月12日晚│林鎮過溪││摻有愷他│八十三條第一項之│││上8時許│里某產業││命之香菸│轉讓偽藥罪，處有││││道路││數支│期徒刑肆月。│└──┴────┴────┴────┴────┴────────┘