裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1588號刑事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1588號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉啓彥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2892號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，仍分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國105年5月2日晚間6時許，在桃園市○○區○○路○○○巷○弄○○○○號住處內，先以針筒（未扣案）注射之方式，施用海洛因1次，再將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年5月3日下午5時20分許，經徵得其同意採集尿液並送驗後，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第
1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、認定事實之理由與依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應、甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於105年5月16日出具之報告編號：UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各
1份在卷可憑（見偵查卷第21、24頁）。足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1900號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月7日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣高雄地方法院檢署檢察官以92年度毒偵緝字第414號裁定不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2217號判決分別判處有期徒刑1年、10月、5月，應執行有期徒刑
2年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2次犯行間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100年度台非字第274號判決意旨參照）；次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一）】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決意旨參照，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前①於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第250號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定；②於97年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度易字第696號判決判處有期徒刑9月確定；③同年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審易字第2472號判決判處有期徒刑8月確定；④同年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審易字第691號判決分別判處有期徒刑9月、8月、8月、11月、8月，應執行有期徒刑2年10月確定；⑤同年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第1720號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；⑥同年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第5389號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；⑦同年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1191號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定。前揭②至⑦罪刑嗣經臺灣高雄地方法院以98年度審聲字第2576號裁定定應執行刑為有期徒刑6年6月確定，於103年11月8日再與前開①罪刑接續執行，嗣被告於
102年10月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，惟其於假釋付保護管束期間因另犯他案，致該假釋遭撤銷，須入監執行殘刑1年9月又7日，迄今尚未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是依前揭說明，被告就上開罪刑，均尚未執行完畢，公訴意旨認應構成累犯，容有誤會，附此說明。另被告於105年5月3日前往桃園市政府警察局大溪分局三層派出所採尿時，雖向警方坦承有施用第一、二級毒品，然供稱其施用之時間為105年
4月28日晚間6時30分 許云云 （見偵查卷第3頁），惟依現行檢驗方式可檢驗出施用海洛因、甲基安非他命之時間分別為採尿時間回溯26、96小時以內，而本件被告係於105年5月3日下午5時20分許為警採尿，被告所稱時間顯然已逾可鑑驗出施用海洛因、甲基安非他命之時間；另再觀以被告尿液中可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之閾值分別為15393ng/ml、000000ng/ml、6727ng/ml、28720ng/ml，分別逾基本值300ng/ml、500ng/ml甚多，足認被告於105年
5月3日下午5時20分許為警採尿回溯26、96小時內某時，確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，被告最後一次施用海洛因、甲基安非他命之時間實無可能係被告所稱之105年
4月28日晚間6時30分許，據此，本件難認被告有主動供出犯罪行為，故與自首要件不符，附此說明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。
四、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第
2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。查本件被告用以施用海洛因之注射針筒及施用甲基安非他命之玻璃球均固係被告所有，且係供本件施用毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭烈華中華民國105年12月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。