裁判字號：高雄高等行政法院109年訴字第268號判決
裁判日期：民國111年03月17日
裁判案由：徵收補償
高雄高等行政法院判決
109年度訴字第268號民國111年3月2日辯論終結原告 許國成
許國欽 許家偉 許玉英
許玉好 共同訴訟代理人吳宏輝律師複代理人楊櫻花律師被告嘉義縣政府代表人 翁章梁 訴訟代理人 陳偉仁 律師
陳明律師上列當事人間徵收補償事件，原告不服內政部中華民國109年6月20日臺內訴字第1090030630號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、被告應給付原告許國成、許國欽、許家偉等3人各新臺幣296,592元及原告許玉英、許玉好等2人各新臺幣148,296元，及自民國109年8月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並自民國109年8月18日起至被告完成原告共有之嘉義縣民雄鄉豐收段317地號土地徵收補償程序時止，按月給付原告許國成、許國欽、許家偉等3人各新臺幣3,554元及原告許玉英、許玉好等2人各新臺幣1,777元。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告共有之嘉義縣民雄鄉豐收段317地號土地（下稱系爭土地），現況位於鄉道嘉106線公路範圍內。原告於民國109年3月19日（被告收文日）以陳情書主張系爭土地業於70幾年間，即遭被告開闢為國立中正大學（下稱中正大學）聯外道路，請求被告徵收系爭土地並辦理補償，嗣被告以109年4月24日府建道地字第1090061607號函復原告略以：「說明：
……二、查旨揭土地坐落於中正大學特定區計畫『五-24M道路』範圍內，作道路通行已久。考量本府財政負擔與都市整體發展，本府已錄案並研議納入都市計畫通盤檢討作業（市地重劃）辦理，以保障應有財產權益。」等語。原告不服，提起訴願，經內政部以原告並無向被告請求徵收補償系爭土地之公法上請求權，且核准徵收為中央主管機關之權責，是上開被告109年4月24日函僅為對原告陳情事項之回覆，並非行政處分等由，於109年6月20日以臺內訴字第1090030630號訴願決定書決定不受理，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、關於先位聲明部分：系爭土地因可歸責於被告之原因，漏未徵收，在此情況下，原告應有依土地徵收條例第13條第1項規定，請求被告踐行必要程序徵收系爭土地之權利。
(1)按司法院釋字第400號、第440號及第747號解釋可知，人民的財產權因國家機關為公益目的行使公權力而受有損害，基於財產權的社會義務性，在一定程度內為財產權人社會責任所應忍受的範圍，但若財產權人受損害的程度已逾越社會責任所應忍受的範圍，而有失公平時，即形成個人的特別犧牲，基於憲法第7條平等權、第15條財產權保障，國家應給予合理的補償。據此，因公益而受特別犧牲的財產權人應享有補償請求權。
(2)本件應承認原告享有因公益而特別犧牲的補償請求權，並參照司法院釋字第400號解釋關於平等原則及第747號解釋意旨，類推適用土地徵收條例第13條第1項規定，被告應踐行必要徵收程序實現原告之權利：
A、中正大學建校時，被告為拓展聯外道路，未經適法徵收程序，逕自將系爭土地上原有舊道路拓寬，整筆土地開闢作為鄉道嘉106線公路使用，原告因而喪失對系爭土地的占有、使用、收益等權能，為公益而受有特別犧牲，足堪認定。倘繼續維持系爭土地長期作為道路使用的現況，卻毋庸辦理徵收補償，顯失公平，應認原告享有補償請求權。
B、次查，系爭土地因可歸責於行政機關的原因漏未徵收，卻已闢為道路供公眾通行使用，致原告因公益而受有損害，然此一可歸責於行政機關的原因，是否屬公務員違法有責的職務行為，因年代久遠已無從考證，原告已難訴請國家賠償，即有以補償請求權填補其損失的必要。又系爭土地闢為道路使用至今，其利用已具高度公益性，且原告就系爭土地經濟上利用之可能性極其有限，已不能為相當之使用。倘排除系爭土地鋪設柏油作為道路使用的現況，除不利於供公眾通行的公益外，亦無助於原告個人財產權益的維護，是原告也無法主張結果除去請求權，以回復原狀。在此情況下，本件應以行使因公益而特別犧牲的補償請求權為適宜。
C、綜上所述，依據司法院釋字第747號解釋意旨，原告應得類推適用土地徵收條例第13條相關規定，請求被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准後，予以金錢補償。
(3)關於系爭土地徵收價格，原告主張依系爭土地公告現值加4成計算，則被告應給付原告徵收補償費分別如下所示：
A、原告許國成、許國欽、許家偉等3人，應有部分各為250/1000，各應給付新臺幣（下同）8,706,271元【計算式：14,000元（系爭土地110年1月前公告土地現值）1,776.79平方公尺1.4250/1000（應有部分比例）＝8,706,271元】。
B、原告許玉英、許玉好等2人，應有部分各為125/1000，各應給付4,353,135元【計算式：14,000元（系爭土地110年1月前公告土地現值）1,776.79平方公尺1.4125/1000（應有部分比例）＝4,353,135元（小數點以下捨去）】。
2、關於備位聲明部分：退步言之，倘鈞院認原告無訴請被告徵收系爭土地之請求權，則原告依公法上不當得利之法律關係，請求被告給付原告自109年8月14日回溯自94年8月14日（總計15年）所受之不當利益數額。
(1)按「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。」「憲法第15條明定，人民之財產權應予保障，故縱使國家有因國防、交通或其他公益事務而需使用人民之土地者，亦須循正當之程序始得徵用，非謂有公益需求即可未經允許即占用人民之土地；又政府機關依法行政，本有開闢、建設道路供人民通行之義務，無論依何方式取得土地、闢建道路，經費之支出勢所難免，如未支付對價或未徵得所有權人同意即使用他人土地，即屬受有利益。」最高法院61年度臺上字第1695號民事判決及最高行政法院105年度判字第73號判決要旨可資參照。
(2)查本件原告共有之系爭土地未經合法徵收程序，無端遭被告開闢為道路，業如前述。則原告受憲法所保障對系爭土地之使用、收益及處分權能，已因系爭土地供作道路使用致原告無法使用收益，而受有無法使用系爭土地之損害。且被告既因系爭土地開闢為道路，未支付對價而使用系爭土地，侵害原歸屬於原告所有權之使用權益而受有利益，原告逕依公法上不當得利法律關係，向被告請求使用系爭土地之相當租金損害，即屬有據。
(3)次查，本件公法上不當得利之構成要件應類推適用民法不當得利之規定，而按民法第179條前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」被告強行占用原告所有系爭土地作為道路使用，侵害原告之財產權甚明；又系爭土地鄰近中正大學，生活機能卓越，又地形方正，市場經濟利益龐大，價值遠遠超過申報地價，是被告可能獲得相當於租金之不當得利應以「公告土地現值」年息百分之十計算為當。
(4)準此，被告應返還原告相當於租金之不當得利分別如下所示：
A、原告許國成、許國欽、許家偉等3人，應有部分各為250/1000，各應給付7,662,406元【計算式：11,500元（系爭土地109年1月前公告土地現值）1,776.79平方公尺10％15年250/1000（應有部分比例）＝7,662,406元（小數點以下捨去）】。
B、原告許玉英、許玉好等2人，應有部分各為125/1000，各應給付3,831,203元【計算式：11,500元（系爭土地109年1月前公告土地現值）1,776.79平方公尺10％15年125/1000（應有部分比例）＝3,831,203元（小數點以下捨去）】。
(5)又原告迄今仍未獲得任何徵收補償金，則原告對系爭土地之所有利益仍持續遭受被告違法侵害，直至被告完成徵收補償程序後方止。是原告亦得請求被告自109年8月14日起至被告完成系爭土地徵收補償日止，按月給付相當於租金之不當得利。茲就被告完成系爭土地徵收補償程序前，按月應給付予原告之數額，說明如下：
A、原告許國成、許國欽、許家偉等3人，應有部分各為250/1000，各應按月給付51,823元【計算式：14,000元（系爭土地109年1月後公告土地現值）1,776.79平方公尺10％1/12250/1000（應有部分比例）＝51,823元（小數點以下捨去）】。
B、原告許玉英、許玉好等2人，應有部分各為125/1000，各應按月給付25,911元【計算式：14,000元（系爭土地109年1月後公告土地現值）1,776.79平方公尺10％1/12125/1000（應有部分比例）＝25,911元（小數點以下捨去）】。
(6)綜上所述，原告依據公法上不當得利之法律關係，請求被告應給付原告上列所述之金額，及自起訴狀送達之日起至清償日止，週年利率百分之五計算之利息，與109年8月14日後至被告完成系爭土地徵收補償程序止，原告按月得向被告主張不當得利，自有所據。
(二)聲明：
1、先位聲明：
(1)被告應依土地徵收條例第13條第1項規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准徵收。
(2)被告應給付原告許國成、許國欽、許家偉各8,706,271元及許玉英、許玉好各4,353,135元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
2、備位聲明：
(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告應給付原告許國成、許國欽、許家偉各7,662,406元及許玉英、許玉好各3,831,203元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。
(3)被告應自109年8月14日翌日起至被告完成嘉義縣○○鄉○○段317地土地，權利範圍全部，徵收補償程序時止，按月給付原告許國成、許國欽、許家偉各51,823元及許玉英、許玉好各25,911元。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、關於原告先位聲明部分：
(1)按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期先命補正：……
十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第3項定有明文。次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條亦有明文。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定自明。至於行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並無對人民之請求為准駁，並不生法律上之效果，既非屬行政處分，自不得對之爭訟，最高行政法院62年度裁字第41號裁定參照。再者，人民因中央或地方機關駁回其依法申請之案件，認為違法而損害其權利或法律上利益者，經依訴願程序後，固得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。然所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言。而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。故如法令並無賦予申請人有請求行政機關為行政處分之公法上權利，其請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分，最高行政法院98年度裁字第276號裁定要旨參照。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令有未依請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分，亦有最高行政法院90年度判字第1637號判決、97年度裁字第4107號裁定、98年度裁字第276號裁定及99年度判字第937號判決意旨可資參照。是故提起課予義務訴訟則以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。又非依法申請之案件與法規已賦予人民申請權利，但該個案申請人欠缺實體上之理由，尚屬有間，前者起訴即欠缺實體判決之要件，其起訴不合法，而後者則為合法起訴，但因不具實體上理由，應為敗訴判決，有最高行政法院44年度判字第18號判決及62年度裁字第41號、96年度裁字第2826號、97年度裁字第3144號、97年度裁字第4107號、97年度裁字第4946號裁定要旨可參。
故提起行政訴訟欠缺實體判決要件而不能補正者，其起訴即屬於行政訴訟法第107條第1項第10款規定之起訴不備要件之情形，為不合法，應由行政法院駁回之。
(2)次按司法院釋字第425號解釋意旨，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪者而言，除法律另有規定（如：土地徵收條例第8條、第57條第2項、大眾捷運法第19條第3項）外，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。是以，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定（如土地徵收條例第8條及第57條第2項與大眾捷運法第19條第3項）外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，此有最高行政法院101年度判字第465號判決、107年度判字第254號判決意旨可資參照。
又土地徵收核准機關為內政部，需地機關僅得擬具徵收計畫書，向內政部申請核准徵收，並無作成徵收處分之權限，人民尤無申請需地機關作成徵收土地處分之公法上請求權，此觀土地徵收條例第2條、第13條、第14條及第19條等規定自明。
(3)經查，本件被告並非核准徵收之主管機關，且參諸前開實務見解，人民亦不得向國家請求徵收土地。是被告所為109年4月24日府建道地字第1090061607號函，純係針對原告之陳情、請求所為事實敘述及理由說明，並不因而直接發生准駁土地徵收之法律效果，核屬觀念通知之性質，自非屬行政處分甚明。原告對之訴請撤銷，即屬不備起訴要件。再依原告主張之事實，其並無申請被告作成徵收處分之公法上請求權，則其起訴請求判命被告作成徵收系爭土地之行政處分，於法亦有不合。從而，原告就此提起本件行政訴訟，核屬不備其他起訴合法要件，且無從命補正，自應予以駁回。
2、關於原告備位聲明部分：
(1)按公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下4要件：A、須為公法關係之爭議；B、須有一方受利益，他方受損害；C、受利益與受損害之間須有直接因果關係；D、受利益係無法律上原因。再按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院45年度判字第8號判決參照）。則既成道路於經政府依法徵收前，如因公眾通行之需要，為必要之改善與維護，自為法之所許，非無法律上之原因（最高行政法院97年度判字第95號判決意旨參照）。
(2)經查，本件原告所共有之系爭土地固未經徵收，然原告既不否認成立公用地役關係，且被告亦未否認，又實際已供公眾通行多年，其受益者為通行之社會大眾，並非被告所占有，是被告縱有管理道路權限，然並未受有利益。
(3)復由內政部營建署城鄉發展分署國土規劃地理資訊圖臺查詢資料觀之，系爭土地周圍同地段304、318、328、329、330、219-2、219-13、199-8、199-20、199-7、199-1、199-16等地號土地約略與道路範圍重疊，然均非國有土地，足認系爭土地周圍同一道路範圍內之私有土地並無均經國家辦理徵收之情，則本件並無適用司法院釋字第400號解釋之理。
(4)再者，道路為國民日常生活所必須，健全之規劃、修建、養護，有利交通安全並增進公共福利，因此原告之系爭土地既為道路，基於公共福利之公益目的，即賦予公眾得通行私人土地之權利，而被告本於主管機關權限，使用管理系爭土地之行為，難謂無法律上之原因。從而，原告主張本件被告構成公法上不當得利云云，即非可採。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)原告請求被告應依土地徵收條例第13條第1項規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准徵收系爭土地，並給付徵收補償費，是否有據？
(二)原告依公法上不當得利之法律關係向被告為本件請求，有無理由？如有理由，原告得請求被告返還之不當得利數額為若干？
五、本院的判斷：
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地建物查詢資料（本院卷第33-35頁），內政部營建署城鄉發展分署國土規劃地理資訊圖臺資料（本院卷第31頁）、原告109年3月19日陳情書（本院卷第39-43頁）、被告109年4月24日府建道地字第1090061607號函（本院卷第45頁）、內政部109年6月20日臺內訴字第1090030630號訴願決定書（本院卷第47-51頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)關於先位聲明部分：
1、原告請求被告應依土地徵收條例第13條第1項規定，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准徵收系爭土地，並無理由：
(1)按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「（第1項）需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。（第2項）需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。（第3項）特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。（第4項）需用土地人興辦之事業無須報經目的事業主管機關許可者，除有第2項但書情形外，應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）政府轉發之。」「徵收案件之申請程序如下：一、需用土地人為中央機關、直轄市或縣（市）政府者，逕送中央主管機關核定。二、需用土地人為中央機關所屬機關者，應經其上級機關核轉中央主管機關核定。
三、需用土地人為鄉（鎮、市）公所者，應經該管縣（市）政府核轉中央主管機關核定。四、需用土地人為農田水利會者，應經該管縣（市）政府報經中央目的事業主管機關核轉中央主管機關核定。」土地徵收條例第2條、第10條、第11條第1項、第13條第1項、第14條、第19條及同條例施行細則第15條分別定有明文。是土地或土地改良物的徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，需用土地人依法請求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條及第11條之法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。
(2)次按人民之財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟該條規範意旨，主要在確保個人依財產之「存續狀態」行使其自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，尚無從據此導出人民有請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，且依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條等規定，所謂土地徵收係指國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。再者，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人（所有權人）間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8條於徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，得申請一併徵收；及同條例第58條因興辦臨時性之公共建設工程，徵用私有土地或土地改良物，得請求徵收所有權等情形），無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號判決意旨參照）。又土地徵收條例第13條規定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，係需用土地機關申請徵收時，辦理土地徵收之法定先行程序，乃係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，亦非賦予人民之請求權。
(3)經查，本件原告共有之系爭土地，坐落於中正大學特定區計畫「五-24M道路」範圍，於70幾年間即遭被告開闢為中正大學聯外道路，現全部土地面積均位於鄉道嘉106線公路範圍內；且系爭土地未經合法協議價購或徵收程序即遭開闢成道路等情，此為兩造所不爭，並有被告109年4月24日府建道地字第1090061607號函及內政部營建署城鄉發展分署國土規劃地理資訊圖臺資料附本院卷（第45、31頁）可稽。核系爭土地雖未經徵收即遭被告開闢為中正大學聯外道路，惟揆諸上開規定及說明，原告並無請求國家機關辦理徵收之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收之權利，且被告未擬具詳細徵收計畫書及檢附相關之圖冊等送請內政部為徵收之核准，乃為被告本身裁量權行使之範圍，原告無權經由行政訴訟請求法院命被告為上開之行為。是原告訴請被告應依土地徵收條例第13條第1項規定，擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准徵收系爭土地，為無理由，應予駁回。
(4)又按司法院釋字第400號解釋雖謂：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」惟亦謂：「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」核其意旨，仍以國家應依法律規定辦理徵收而予補償，並無賦予土地具公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利。另司法院釋字第440號解釋固指摘臺北市政府於64年發布之臺北市○區道路管理規則第15條規定，與憲法第15條關於人民財產權應予保障之意旨不符，應不再援用，然其理由書引據司法院釋字第400號解釋所論：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，……，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，乃明示國家應依「法律之規定」辦理徵收給予補償，而非謂國家應依「本解釋」辦理徵收給予補償，則機關辦理徵收補償，仍應依實定法具體規定為之，非謂人民得以上開解釋作為請求權依據而向國家請求徵收補償。至司法院釋字第747號解釋認為需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收「地上權」之情節，核與本件請求被告徵收系爭土地「所有權」者不同，不宜相提並論。是原告援引司法院釋字第400號、第440號、第747號解釋意旨，主張渠等得類推適用土地徵收條例相關規定，請求被告向內政部申請徵收系爭土地云云，自無可採。
(5)再按憲法第7條規定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，此觀司法院釋字第211號、第412號解釋意旨甚明。故平等原則之真意，在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。是以平等原則僅係依單純、消極的客觀法規範，而無主觀上公法上之權利之內涵，亦即尚無法從平等原則導出人民因此具有得經訴訟途徑請求獲得一定法律地位之主觀上公法上之權利。從而，國家公權力之作用，主觀上縱有違反公平，亦不可即認係侵害人民主觀上公法上之權利；平等原則仍須與其他基本權相結合，始能成為得以行使之公法上之權利。故依前揭規定及說明，原告亦不得依平等原則請求被告辦理系爭土地之徵收。是原告主張基於司法院釋字第400號解釋所示之平等原則，渠等得類推適用土地徵收條例第13條第1項規定，請求被告踐行必要徵收程序實現渠等之權利云云，亦無可取。
2、原告請求被告應給付原告許國成、許國欽、許家偉等3人各8,706,271元及原告許玉英、許玉好等2人各4,353,135元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，亦無理由：
(1)按關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力，此觀土地徵收條例第11條、第13條、第14條、第17條、第18條、第19條、第20條等規定自明。因此，關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收且經內政部核准為前提，亦即必須已經徵收土地方有補償可言，倘無徵收處分存在，即逕行請求給付徵收補償款，自非法之所許。
(2)經查，本件原告共有之系爭土地並未經被告擬具詳細徵收計畫書及檢附相關之圖冊，送請內政部核准徵收，足見系爭土地顯未經有權機關為准否徵收之處分；系爭土地既尚無准予徵收及為徵收補償之處分存在，則原告本於因徵收土地而請求給付徵收補償費之請求權自不存在，故而原告逕行訴請被告應依系爭土地公告現值加4成給付如前所述之徵收補償費，自屬無據。
(三)關於備位聲明部分：
1、被告109年4月24日府建道地字第1090061607號函並非行政處分，訴願決定以此為由而不受理，並無違誤，原告訴請均予撤銷，為不合法：
(1)按對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第77條第8款定有明文。次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬不合法。
(2)經查，本件原告並無請求被告發動徵收補償之公法上請求權，已如前述，原告於109年3月19日（被告收文日）以陳情書主張系爭土地業於70幾年間，即遭被告開闢為中正大學聯外道路，請求被告徵收系爭土地並辦理補償，經被告以109年4月24日府建道地字第1090061607號函復原告略以：「說明：
……二、查旨揭土地坐落於中正大學特定區計畫『五-24M道路』範圍內，作道路通行已久。考量本府財政負擔與都市整體發展，本府已錄案並研議納入都市計畫通盤檢討作業（市地重劃）辦理，以保障應有財產權益。」等語，準此，上開被告109年4月24日函僅係說明考量被告財政負擔與都市整體發展，已將系爭土地錄案並研議納入都市計畫通盤檢討作業（市地重劃）辦理，核係對原告陳情事項之回覆，並未就公法上具體事件為任何決定，亦未對外發生何種規制效力，性質上應屬觀念通知，而非行政處分，訴願決定以此為由而不受理，並無違誤。是原告訴請撤銷上開被告109年4月24日函，揆諸前揭規定及說明，為不合法，自應予以駁回。
2、原告得依公法上不當得利之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示之不當得利數額：
(1)按公法上不當得利制度之目的，係為將當事人間不當之損益變動調整至合法狀態，故判斷是否構成不當得利，應以「權益歸屬說」為標準，倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又公法上不當得利，目前雖尚無實定法加以規範，惟參酌民法第179條：
「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，衡諸其所維護正當權益歸屬之法律秩序作用，無論於公私法均應適用此基本原則，準此，公法上不當得利之意涵，應得類推適用民法不當得利制度之相關規定，亦即公法上不當得利返還請求權應具備：A、須為公法上爭議；B、須有一方受利益，他方受損害；C、受利益與受損害之間須有直接因果關係；D、受利益係無法律上原因等要件。其次，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人或第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而「非給付型不當得利」類型中之「權益侵害之不當得利」，係指凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，若不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利。
(2)次按憲法第15條明定，人民之財產權應予保障，故縱使國家有因國防、交通或其他公益事務而需使用人民之土地者，亦須循正當之程序始得徵用，非謂有公益需求即可未經允許即占用人民之土地。又政府機關依法行政，本有開闢、建設道路供人民通行之義務，無論依何方式取得土地、闢建道路，經費之支出勢所難免，如未支付對價或未徵得所有權人同意即使用他人土地，即屬受有利益（最高行政法院105年度判字第73號判決要旨參照）。
(3)經查，本件原告共有之系爭土地未經合法協議價購或徵收程序，於70幾年間遭被告開闢為中正大學聯外道路，現全部土地面積均位於鄉道嘉106線公路上，業如前述。則原告受憲法所保障對系爭土地之使用、收益及處分權能，已因系爭土地供作道路使用致原告無法使用收益，而受有無法使用系爭土地之損害。次查，嘉義縣道路管理自治條例第1條、第2條及第4條第1項第2款、第2項第1款分別規定：「（第1項）為有效管理嘉義縣轄管道路，特制定本自治條例。（第2項）本縣轄管道路管理事宜，除依市區道路條例、公路法或其他法律規定辦理外，並依本自治條例規定辦理。」「本自治條例所稱之道路，指本縣轄內之縣道（委託交通部公路總局管理路段除外）、鄉道、市區道路、專用公路、村里聯絡道路、農路、現有巷道，及其必要附屬設施。」「（第1項）本自治條例所稱主管機關為嘉義縣政府（以下簡稱本府），依道路屬性劃分權責單位如下：一、縣道、鄉道、市區道路、村里聯絡道路及既成道路：建設處。……（第2項）本自治條例所稱管理機關（單位）如下：一、縣道、鄉道為本府。……。」由上可知，嘉義縣轄內鄉道之管理機關乃係被告。依此，未支付對價而使用系爭土地並受有利益之人，即為被告。則揆諸前揭說明，被告既因系爭土地開闢為道路，侵害原歸屬於原告所有權之使用權益而受有利益，乃原告逕依公法上不當得利法律關係，對被告請求使用系爭土地之相當租金損害，即屬有據，而應准許。
(4)又被告主張系爭土地成為道路供公眾通行，已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，且原告亦不否認成立公用地役關係；被告本於主管機關權限，使用管理系爭土地，難謂無法律上原因，且受益者為通行之社會大眾，被告縱有管理道路權限，然並未因此受有利益，故不構成公法上不當得利云云。惟查，本件被告主張系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，僅係以原告自認為依據，並未舉證以實其說；且觀諸原告所提出之65年航照圖（本院卷第29頁），雖能看出系爭土地上有長條狀路形存在，然是否整筆土地皆作道路供公眾通行使用，因未經實地測量，實無從加以確認。又被告110年5月4日府經城字第1100097807號函（本院卷第221頁）略以：「說明：……二、查本縣民雄鄉豐收段317地號土地係屬中正大學特定區計畫『五-24M道路』範圍，依本府103年1月9日府經城字第10202259851號公告『變更國立中正大學特定區主要計畫（第二次通盤檢討）案』規定（略以）『五-24M道路原為附帶條件以區段徵收辦理開發地區，因現況已開闢供公眾通行中，故取消其附帶條件。』，故該土地（道路用地）取得方式依現行規定採一般徵收方式取得，……。」等語。足見系爭土地經被告發動公權力開闢道路使用，乃係依據都市計畫規劃之結果，並非基於公用地役關係。是被告據以主張系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，實無可取。
(5)再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」土地法第97條第1項、第105條、第148條及同法施行法第25條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號民事判決可資參照）。查本件公法上不當得利之構成要件應類推適用民法不當得利之規定，而系爭土地業經開闢為道路使用，因此，計算被告可能獲得相當於租金之利益，應依土地法第105條準用第97條第1項城市土地租金之規定計算之。又土地法第105條準用第97條第1項規定以年息百分之十為限，應係指土地租金之最高限額而言，非謂所有租賃土地之租金必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。本院審酌系爭土地現今坐落於鄉道嘉106線公路上，雖鄰近中正大學，然周邊土地多數仍為農業使用，有內政部營建署城鄉發展分署國土規劃地理資訊圖臺資料附本院卷（第31頁）可考；復參以嘉義縣縣有基地租金率調整方案第1點規定：「嘉義縣縣有基地每年之租金率，不分使用分區，一律按收租當期土地申報地價年息百分之五計收。」是綜合考量系爭土地所在地理位置、附近繁榮程度、實際經被告利用之公益價值及公私益衡平原則等一切情狀，可認原告此項相當於租金之不當得利數額，應以系爭土地申報地價年息百分之五為計算依據，要屬適當。至於原告主張以系爭土地公告現值年息百分之十計算，尚屬過高，要難採計。
(6)又按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」分別為102年5月22日修正公布前及修正公布之行政程序法第131條第1項、第2項所明定。復按「說明：……二、次按新修正之行政程序法第131條，其立法意旨係考量『政府在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有請求權罹於時效的情形發生』、『人民取得資訊之能力亦弱於行政機關，且人民對法律之掌握亦不若行政機關為佳。因此，人民並不一定清楚知悉其究有何公法上請求權存在，往往導致時效期間已滿仍未行使之』（立法院議案關係文書院總第1584號委員提案第12946號、第13348號參照），而將人民對行政機關之公法上請求權時效，由舊法所定5年延長為10年。依中央法規標準法第13條規定：『法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。』上開新法應自102年5月24日（含該日）起生效施行。是以，人民對行政機關之公法上請求權時效，除法律另有規定外，於上開新舊法之適用上，可就以下情形，分別論斷：（一）人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，且其時效並於102年5月23日（含該日）以前已完成者，因新法未有溯及適用之明文，基於法律不溯既往原則，其已消滅之公法上請求權不受影響。（二）人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，惟其時效於102年5月23日（含該日）以前尚未完成者，自102年5月24日（含該日）起適用新法，其已進行之時效期間不受影響，接續計算其時效期間合計為10年。（三）人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月24日（含該日）以後發生者，適用新法，其時效期間為10年。」業經行政程序法主管機關法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋在案，核與法規意旨相符，自可援用。由上開說明可知，於102年5月23日（含該日）以前發生之請求權，至遲須於97年5月25日（含該日）以後發生，因適用102年5月22日修正公布前行政程序法第131條規定之5年公法上請求權時效，其請求權時效至102年5月23日（含該日）尚未屆滿，然因跨躍該門檻而得自102年5月24日（含該日）起適用新法，接續計算其時效期間合計為10年。是以本件原告對自97年5月25日（含該日）以後之期間所發生之不得當利，均得主張其請求權之時效為10年。另行政程序法施行後，其第131條至第134條雖就因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷之時效有所規定，然就其他公法上請求權之時效中斷及不完成等事由，仍無明文，本諸上開說明之法理，則得類推適用民法第128條、第129條、第131條及第137條等相關規定。
(7)第按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」「消滅時效，因左列事由而中斷：……三、起訴。」民法第128條前段及第129條第1項第3款分別定有明文。查，本件原告於109年8月17日提起行政訴訟，向被告請求給付無權使用系爭土地之不當得利，此有本院加蓋於原告起訴狀（本院卷第11頁）上收文戳記所載日期可證，是渠等公法上請求權時效自109年8月17日即已中斷。則依行政程序法第131條規定及類推適用民法第128條、第129條等規定，原告請求被告應給付自109年8月17日往前追溯10年時效期間即99年8月18日至109年8月17日所發生之不當得利部分，於法有據，應予准許；至逾前揭10年消滅時效期間之不當得利，因已時效完成而當然消滅。
(8)準此，系爭土地面積為1,776.79公尺，應有部分則分別為：原告許國成、許國欽、許家偉等3人各250/1000，原告許玉英、許玉好等2人各125/1000，而99年8月18日起至109年8月17日申報地價分別為：99年至104年每平方公尺1,040元、105年至106年每平方公尺1,520元、107年至108年每平方公尺1,760元、109年每平方公尺1,920元，有系爭土地建物查詢資料及申報地價查詢資料附本院卷（第33-35、355頁）為憑。
依此計算被告所受相當於租金之不當得利金額分別為：A、99年8月18日起至109年8月17日止：1,186,368元（計算式：1,040元1,776.79㎡5％136/365＋1,040元1,776.79㎡5％＋1,040元1,776.79㎡5％＋1,040元1,776.79㎡5％＋1,040元1,776.79㎡5％＋1,040元1,776.79㎡5％＋1,520元1,776.79㎡5％＋1,520元1,776.79㎡5％＋1,760元1,776.79㎡5％＋1,760元1,77
6.79㎡5％＋1,920元1,776.79㎡5％230/366＝1,186,368元，小數點以下四捨五入）；B、109年8月18日起至被告完成系爭土地徵收補償程序時止：每月14,214元（計算式：1,920元1,776.79㎡5％1/12＝14,214元，小數點以下四捨五入）。從而，被告應按原告等5人應有部分比例，分別給付原告許國成、許國欽、許家偉等3人各296,592元（計算式：1,186,368元250/1000＝296,592元）及原告許玉英、許玉好等2人各148,296元（計算式：1,186,368元125/1000＝148,296元），並自109年8月18日起至被告完成系爭土地徵收補償程序時止，按月給付原告許國成、許國欽、許家偉等3人各3,554元（計算式：14,214元250/1000＝3,554元，小數點以下四捨五入）及原告許玉英、許玉好等2人各1,777元（計算式：14,214元125/1000＝1,777元，小數點以下四捨五入）。
(9)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。本件為公法上不當得利之債，且係以支付金錢為標的，依前揭說明類推適用上開民法規定。而本件原告起訴狀繕本係於109年8月20日送達被告，此有被告黏貼於本院109年8月19日高行應紀審一109訴00268字第1090003155號函上收文條碼所載日期（本院卷第303頁）可佐，故原告請求被告應給付原告許國成、許國欽、許家偉等3人各296,592元及原告許玉英、許玉好等2人各148,296元，及自起訴狀繕本送達翌日（即109年8月21日）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並自109年8月18日起至被告完成系爭土地徵收補償程序時止，按月給付原告許國成、許國欽、許家偉等3人各3,554元及原告許玉英、許玉好等2人各1,777元，為有理由，亦應准許。至逾此數額之主張，為不足採。
六、綜上所述，本件原告之請求，除備位聲明第2項及第3項依據公法上不當得利之法律關係，請求被告應給付如主文第1項所示之不當得利數額，為有理由，應予准許外，其餘先位聲明及備位聲明逾上開有理由部分之請求，一部為不合法，一部為無理由，惟本院為求裁判卷證齊一及訴訟經濟起見，爰併以程序較為慎重之判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、判決結論：本件原告之訴為一部有理由、一部不合法、一部無理由，爰判決如主文。
中華民國111年3月17日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官蘇秋津
法官孫國禎法官邱政強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件（一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。（二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。2.稅務行政事件，具備會計師資格者。3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中華民國111年3月17日
書記官黃玉幸