裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1086號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第1086號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人 江仁俊 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10781號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月，未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年。未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含
SIM卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以95年上訴字第147號判決判處有期徒刑8月，於民國96年6月28日執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之不同犯意，分別於97年3月11日晚上11時許及同年月13日晚上8時許，以其所有之0000000000號行動電話聯絡，在桃園縣○○鄉○○街○○號少年潘○琳住處樓下（年籍詳卷），以每包新台幣（下同）500元之價格，先後2次販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重0.8公克）予潘○琳。嗣因潘○琳之父親發現潘○琳持有上述毒品攜同潘○琳向警投案，經潘○琳供出上述來源，並扣得第三級毒品愷他命1小包（毛重0.8公克），而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、查檢察官、被告甲○○及其辯護人對於本院認定犯罪事實所引用之證據方法，均未爭執證據能力，並同意作為證據（見本院卷第88頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前開犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即少年潘○琳（年籍詳卷）於警詢、偵訊之證詞、證人即少年王○紅（年籍詳卷）於偵訊之證詞大致相符，復有通聯調閱查詢單、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單存卷足參，復有扣案之第三級毒品愷他命1小包可資佐證，又扣案白色晶體1小包（毛重0.8公克），經送鑑定結果，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認分析結果，確呈愷他命（Ketamine）陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司該公司出具之濫用藥物檢驗報告1份（見本院97年少調字第257號、97年度虞護字第55號卷第38頁）在卷可稽。被告亦自承其第1次販賣予潘○琳之愷他命數量、價格均與第2次同，足認有2次販賣犯行。綜此，由上開證人證詞、證物及檢驗報告等補強證物，足證被告前開出於任意性自白核與事實相符。
二、另按認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣第三級毒品愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣愷他命（最高法院97年度台上字第2158號、97年度台上字第2134號、97年度台上字第1971號、97年度台上字第1903號、97年度台上字第1858號、97年度台上字第1786號、97年度台上字第1506號、97年度台上字第1912號、97年度台上字第2259號、97年度台上字第2333號等判決意旨可資參照）。經查倘非被告意圖營利，衡情斷無先後2次以其所有之0000000000號行動電話聯絡，並親自將愷他命送至少年潘○琳住處樓下而販毒予僅係伊朋友即少年王○紅之朋友，且並無深厚交情之少年潘○琳而甘冒隨時被查獲移送法辦之危險之理，是被告販賣愷他命，有營利之意圖，亦可認定。至被告雖辯稱伊
2次均以500元購入該毒品愷他命1小包，並以同一價格販賣予少年潘○琳云云，惟此僅被告之供述，並無其他證據供參，尚難遽採。又雖證人即少年潘○琳於警詢、偵訊均證述伊以600元購得該毒品愷他命，此部分被告既堅稱均係以50
0元販賣，且無其他證據可供調查，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告2次均係以500元販賣毒品愷他命1小包予少年潘○琳。
三、綜上，被告甲○○販賣第三級毒品愷他命2次之事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、核被告甲○○所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又被告甲○○販賣第三級毒品愷他命
2次之行為，尚無證據證明係基於概括或單一犯意下所為之一行為，而應認係犯意各別，行為互殊之實質上數罪，應予分論併罰。再查，被告曾受上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。末按販賣第三級毒品罪之法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參見）。於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第三級毒品愷他命，其販賣次數僅2次，均僅以每包500元之價格，販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重0.8公克），且販賣對象為同一人，被告甫成年之智慮、涉世均淺，其犯罪情節亦非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑有期徒刑5年，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告明知愷他命經公告列為第三級毒品，對人體有莫大之戕害，仍販賣第三級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，被告年輕識淺之智識程度、販賣對象為少數、犯罪所得財物暨所生之危害，及犯罪後終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
二、沒收之諭知：㈠扣案少年潘○琳所有之第三級毒品愷他命1小包（毛重0.8
公克），已販賣予少年潘○琳，由少年潘○琳持有，並於本院97年度少調字第257號案件中扣案，經本院調取該案卷宗查閱可知，此毒品當係屬少年潘○琳施用案件所查扣之毒品，非屬本案查扣之物，與未扣案亦同屬潘○琳持有之第1次販賣之愷他命，爰均不於本案宣告沒收之。
㈡另未扣案被告甲○○所有搭配門號0000000000號行動電話1
具（含SIM卡，按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），係被告所有用以接聽聯繫販賣第三級毒品使用之物，被告亦自陳該未扣案手機為其所有之物等語在卷，應併依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查未扣案之被告販賣第三級毒品愷他命予少年潘○琳2次所得之價金各5百元，應併依同條例第19條第1項後段規定均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國98年1月21日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官呂美玲法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國98年1月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。