裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第3131號判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第03131號原告惠陽電腦有限公司代表人甲○○（董事）訴訟代理人林凱律師複代理人 顏碧志 律師被告國防部參謀本部資電作戰指揮部代表人丙○○（指揮官）訴訟代理人匡乃俊律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年10月17日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：本件原告參與被告所辦理「資料倉儲主機維護服務」等3項（包括「資料倉儲主機」（BULLESCALAEPC245
0）、「磁碟陣列」（BULLDASS300）及「資料倉儲主機作業系統版本提昇」（AIX4.3.3升級至AIX5.2）採購案（下稱系爭採購案）之投標，以最低報價新臺幣（下同）360,
000元得標，兩造並於民國（下同）95年12月26日就系爭採購案簽訂「訂購軍品契約」（下稱系爭採購契約），維護期間自96年1月1日起至96年12月31日止。嗣被告以原告未於96年12月31日前完成契約購案清單項次3之「資料倉儲主機作業系統版本提昇」（AIX4.3.3升級至AIX5.2）作業（下稱系爭升級作業），因其已逾期1個月及全案逾期罰款已逾契約總價20%，乃以97年4月23日國電後支字第0970002272號書函通知原告依系爭採購契約第4條第4項規定終止契約，並以原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款情形，如未提出異議，將依政府採購法第102條第3項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以97年5月27日國電後支字第0970002950號書函維持原處理結果，原告猶有未服，提起申訴，遭行政院公共工程委員會駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、申訴審議判斷及異議處理結果（含原通知）均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、關於被告所指原告履約逾期情事，實非因可歸責於原告之原因所致，被告據以終止契約並不合法：
（1）系爭升級作業並不包含更換光纖卡及路徑管理軟體更新：①系爭採購契約第4條第1項第2款規定：「維護廠商須負
責將作業系統（OS）從AIX4.3.3版本升級至AIX5.2版本（須提供合法且為原廠授權之軟體並附原廠授權證明），並完成各項相關設定，以確保主機資料庫系統（SybaseIQ）能正常運作。」第3款規定：「設備零件及消耗性材料均由乙方（即原告）自行負責，且零件消耗品須符合原廠之規格，並最終達到裝備正常運作為準（乙方更換之原廠商零件包含在合約價金內）。」故原告維修服務之範圍僅就資料倉儲主機作業系統（OS）完成升級作業，及對其消耗品或零件進行更換或維護，使該主機得以正常運作。②而上述所謂「確保主機資料庫系統能正常運作」，並非指
原告須擔保被告主機資料庫系統能無礙運作，亦即主機資料庫系統能否正常運作，除涉及原告依契約負責提供之軟體部分（即AIX5.2作業系統）外，尚包括硬體設施及相關人員。如被告依上開條款即得要求原告擔保其主機資料庫系統能無礙運作，不啻使被告得一併要求原告須提供硬體設施（如主機等）及實際從業人員，此顯屬不通之理。故不能單憑上開契約用語，即漫無限制擴張原告之契約義務，而應將上開條款解釋為原告須提供正版AIX5.2版本之作業系統，並完成其相關設定，以確保被告在提供相關契約外之軟硬體設施及從業人員後，得以正常運作而言。③又系爭採購案之標的共三項：「資料倉儲主機」（BULLE
SCALAEPC2450」、「磁碟列陣」（BULLDASS300）及「資料倉儲主機（OS）AIX4.3.3升級至AIX5.2」，前二項屬於維護案。而被告於94年底曾就95年度「資料倉儲主機維護服務等二項」（與系爭採購案之前二項維護服務相同）進行招標，決標公告所定底價為450,000元，而系爭採購案較前開採購案，尚增加「資料倉儲主機AIX4.3.3升級至AIX5.2」乙項，但所定底價為460,000元，僅較前一年增加10,000元，顯然被告訂定底價時並未考量到系爭升級作業需增加更換光纖卡及路徑管理系統之費用。蓋原告購買上開AIX5.2版本軟體即支出81,981元，而被告就系爭採購案底價表所載系爭升級作業之預估金額為52,500元；另被告所訪三家廠商就此部分之預估底價分別為60,000元（日邦電信工程有限公司）、53,000元（藍新科技股份有限公司）、50,000元（東宜資訊股份有限公司），顯然被告與上述三家廠商至多僅預估到AIX5.2版本之軟體費用，且其估價金額甚比原廠布爾電腦股份公司（下稱布爾公司）之售價低2、30,000元，而並未估算到必須更換光纖卡、路徑管理軟體等硬碟升級費用，亦足證更換光纖卡、路徑管理軟體等硬碟升級並非原告所負契約義務。④另該資料倉儲主機作業系統之原廠布爾公司以96年11月22
日布資字（96）第96020號函復原告表示，如欲將被告現有之資料倉儲主機作業系統升級至AIX5.2版本，必需更換光纖卡與路徑管理軟體等語。惟上開函文所載之光纖卡與路徑管理軟體皆為新產品，非屬與被告現有設備同等級之零組件或消耗品，亦非得以升級或更新韌體之方式達成升級作業，被告之要求著實已超出契約所載之服務範圍，原告確不須負擔更換該光纖卡及路徑管理軟體之費用。
（2）更換光纖卡及更新路徑管理軟體既非系爭採購契約課予原告之義務，已如前述。而原告就系爭採購案已依約完成「資料倉儲主機」與「磁碟陣列」之維護服務二項工作，僅未完成系爭升級作業，惟其軟體及版權已以96年9月17日惠字第960917號書函通知被告交貨完成，足見原告有履行契約義務之能力與誠信，亦無惡意不履約或違約情節重大等情，實因被告設備過於老舊，且不善盡協力義務，再加原廠布爾公司就系爭升級作業已宣告停止BULLDAS5300「磁碟陣列」之技術支援及軟硬體更新服務，以致契約未履行完畢。原告公司總經理乙○○亦曾於96年10月至12月間多次向布爾公司申購本件所需之光纖卡、路徑管理軟體、更新主機FIRMWARE（韌體版本）及更新DAS5300FLARE版本所需之報價及費用，惟法國之布爾總公司未給予技術保證一定可以升級至AIX5.2系統。故契約之未履行完畢，不得以此歸責於原告，被告據以終止契約，顯不合法。
２、被告以原告未完成系爭升級作業，即刊登政府採購公報，與政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定不符：
（1）政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定：「…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約。」方可刊登政府採購公報。又依行政院公共工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函：「主旨：機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法第101條第1項各款之適用，應就個案性質妥為考量…說明一、查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」
（2）原告延誤履約期限及契約終止，均係不可歸責，且原告就系爭採購案已依約完成「資料倉儲主機」及「磁碟列陣」二項維護工作，並均驗收完成，此為被告所不爭執，而此二項金額分別為189,480元、113,680元，佔決標金額84.21%（（189,480元＋113,680元）÷360,000元＝0.8421），顯然原告已完成絕大部分比例之工作，再加上原告已花費80,000餘元購買AIX5.2軟體並已交付予被告（此亦為被告所不爭執），故倘認原告違約及將原告列為不良廠商刊登政府採購公報，實有違「比例原則」。又本件實因系爭採購契約第4條規定未臻明確，且AIX5.2軟體費用80,000餘元，再加上光纖卡（約60,000元）、路徑管理軟體（約100,000餘元）之金額，遠超出原告、被告之預估，縱認原告應負部分責任，被告亦難辭其咎，而應負主要責任，不得全部歸責於原告，是應認原告情節非屬重大；且目前被告在未升級至AIX5.2系統情況下，舊有之系統仍可繼續使用，無影響其任務進行，故縱認原告有責任，情節亦非重大。是以被告並不能援引上開規定，將原告刊登政府採購公報。
（二）被告主張之理由：
１、被告就系爭採購案經由政府採購法之公開招標程序，於95年12月20日自4家投標商中，決標予原告，並於95年12月26日簽訂系爭採購契約（包含契約首頁、開標／決標紀錄、投標廠商聲明書、清單、決標單、國內標購物資投標須知，及內購財物、勞務採購契約通用條款）。系爭採購契約之標的有三項：即項次1「資料倉儲主機」（BULLESC
ALAEPC2450）、項次2「磁碟列陣」（BULLDASS300）及項次：「資料倉儲主機作業系統版本提昇」（AIX4.3.
3升級至AIX5.2）；決標方式為總價決標，廠商報價內含稅，計360,000元；履約期限自96年1月1日起至96年12月31日止，詳見系爭採購契約HK96406P006PE購案清單及其（18）備註欄。
２、原告對於契約清單項次3之系爭升級作業，遲遲無法完成履約，經被告屢次催告，仍無結果，遂依系爭採購契約第
4條第4項條規定終止契約，並依採購法第101條規定辦理後續事宜。兩造就此事件來往之信函如下：
（1）被告96年8月14日虹評字第0960003364號書函：通知原告其先前於96年7月27日提供之原廠授權軟體為AIX5.3版，非合約所要求之AIX5.2版，無法與現用之SybaseIQ
12.4.3版配合，要求於96年9月30日完成系爭升級作業由
AIX4.3.3升級至AIX5.2。
（2）原告96年9月17日惠字第960917號書函：稱其已將原廠軟體AIX5.2（含原廠授權證明）交貨完成。
（3）原告96年10月1日惠字第961001號書函：稱其已將資料倉儲主機作業系統提昇完成，經與磁碟列陣連線，發現所用磁碟列陣（BULLDAS5300）不支援AIX5.2（TL520002），且光纖卡只支援到AIX5.1，不支援AIX5.2，故降級至原版本。
（4）被告96年10月26日虹評字第0960004549號函：通知原告系統無法正常運作，請其依系爭採購契約第4條第1項規定辦理。並再催告應於96年11月5日完成作業系統版本提昇及裝備正常運作。
（5）被告96年11月6日虹評字第0960004734號函：通知原告被告前已於96年10月26日催告其於96年11月5日完成作業系統版本提昇及裝備運作，但逾限期仍未完成，將於96年11月6日開始計罰。
（6）原告96年11月8日惠字第961108號書函：稱因磁碟列陣（BULLDAS5300）之硬體及搭配路徑管理軟體ATF，只支援到AIX5.2版，故無法執行系爭升級作業，而要求將契約清單之項次3刪除。
（7）被告96年11月14日虹評字第0970004914號書函：函詢布爾公司相關問題。
（8）布爾公司96年11月22日布資字（96）第96020號函：答覆被告90年10月安裝之設備，無法提昇作業系統版本至AIX
5.2以上。建議方案有二：⑴更新。⑵仍用現有設備，但進行硬體韌體版本升級，及更換光纖卡及路徑管理軟體。
（9）被告96年12月5日虹評字第0960005352號書函：通知原告有關原廠布爾公司已答覆現有設備可進行硬體韌體版本提升，更換光纖卡及路徑管理軟體後執行升級作業，並要求依系爭採購契約第4條第1項第2款規定執行，否則依約計罰。
（10）原告96年12月17日惠字第961217號書函：稱光纖卡及路徑管理軟體二產品非屬設備零件及消耗性材料，不包含在系爭契約之維護服務範圍內，並要求自契約中刪除該項次3工作。
（11）原告96年12月31日惠字第961231號書函：稱購案清單第3項明指資料倉儲主機作業系統版本提昇（AIX4.3.3升級至AIX5.2），並未包括磁碟列陣（BULLDAS5300）光纖卡及路徑管理軟體二產品之提昇，故不同意免費提供，或將該項工作刪除，或減價收受。
（12）被告96年12月25日書函：通知原告系爭採購契約第4條第
1項已規定於執行契約項目時，需完成所有相關作業，以確保資料庫系統能正常運作，故所提光纖卡、ATF路徑管理軟體及更新主機FIRMWARE韌體版本、DAS5300FLARE等，均屬契約維護服務之要求與範圍。
（13）被告97年1月3日國電後支字第0970000046號書函：通知原告96年12月31日屆至，仍未完成系爭升級作業，已逾履約期限，請儘速依約履行，逾期部分將計罰。
（14）被告97年1月15日國電後支字第0970000347號書函：通知原告有關光纖卡係版本升級作業所需更換之光纖卡，並非以零件故障名目更換，故未超出合約維護服務範圍。關於
ATF路徑管理軟體，在合約中並未指定相關配合作業必須用何家產品，故亦未超出合約維護服務範圍。
（15）布爾公司97年1月31日布資字（97）第97001號函：通知原告有關布爾公司總部技術單位自97年1月1日起停止該產品技術支援及軟硬體更新服務。
（16）被告97年4月15日國電後支字第0970002055號書函：通知原告契約清單項次3未依約完成，按通用條款第5.7-4條扣收履約保證金2,842元整，並結付第4期驗收款。
（17）被告97年4月23日國電後支字第0970002272號書函：通知原告其未依系爭採購契約第4條第4項規定辦理，因延遲逾1個月，辦理契約終止，並發現有政府採購法第101條第1項第10款及第12款情形，如未提出異議，將依同法第
102條第3項刊登政府採購公報。
３、相關程序之進行：
（1）調解程序之進行：原告就其不履約之事實，曾向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會請求調解，有該會97年
2月5日工程訴字第09700053170號函為證，嗣於該會進行第1次調解會議後，原告認其無理由，又於97年3月17日撤回調解申請，亦有該會97年3月25日工程訴字第09700114760號函為證，是可知原告早已認知並承認其不履約無法律上之理由。
（2）異議與申訴程序之進行：原告於接獲被告97年4月23日國電後支字第0970002272號書函後，提出異議，經被告以97年5月27日國電後支字第0970002950號書函駁回，再於97年6月11日提出申訴，經行政院公共工程委員會作成審議判斷駁回其申訴，理由略以：
①系爭採購契約所附「HK96406P006購案清單」項次3所載
「品名料號及規格」為「資料倉儲主機作業系統版本提昇（AIX4.3.3升級至AIX5.2）」，該項清單之料號及規格欄固未載明升級時是否應由原告以其自有費用購買更換光纖卡與路徑管理軟體，惟依系爭採購契約第4條第1項第2款規定，原告於執行該契約項目時，本須完成所有相關設定作業。
②且系爭採購契約第4條第9款已規定：「乙方需自備維護
作業所需之技術手冊及軟體等」，是契約所稱維護廠商（即原告）應負責將作業系統（OS）從AIX4.3.3版本提昇至AIX5.2版本之工作內容，自當包括購買光纖卡及路徑管理軟體並承擔其費用，否則如何能達成契約所稱「以確保主機內資料庫系統能正常運作」。
③原告對於招標文件內容如有疑義，理當依政府採購法第41
條第1項規定，在投標之前，以書面向招標機關請求釋疑，惟竟捨此不為，既未於投標前至招標機關檢視擬招標維護之設備，而以低於底價460,000元之80%，即360,000元得標，又於得標後空言主張契約文件未包含光纖卡及路徑管理軟體之更新，其主張要屬無據。
④原告另提出原廠布爾公司出具之函件，說明自97年1月1
日起停止系爭產品之技術支援及軟硬體更新服務云云，惟停止服務之內容係自97年1月1日，與本件服務期間係存續於96年1月1日至同年12月31日無涉。
４、由於被告所要求提升之AIX5.2版，是要與現用之主機SybaseIQ12.4.3版配合，惟原告於96年1月1日系爭採購契約效期開始後，並未積極進行系爭升級作業，迄96年7月27日始提供原廠授權軟體，卻為AIX5.3版，非合約所要求之AIX5.2版，已屬違約。經被告催告後，原告始提出AIX5.2版，且於96年9月30日函稱已完成作業系統版本提昇（AIX4.3.3升級至AIX5.2），然因所用磁碟列陣（BULLDAS5300）不支援AIX5.2，光纖卡只支援到AI
X5.1不支援AIX5.2，故又降級至原版本。惟原告回到原版本AIX4.3.3之原點，根本未依約完成作業系統版本提昇之工作，違反系爭採購契約第4條第1項第2款規定：「維護廠商須負責將作業系統（OS），從AIX4.3.3版本提升至AIX5.2（需提供合法且為原廠授權之軟體並附原廠授權證明），並完成各項相關設定，以確保主機內資料庫系統（SybaseIQ）能正常運作」之責任。是原告之契約責任，不但要將作業系統提升至AIX5.2，且要完成各項相關設定作業，其提升之結果與認定標準，則是要確保主機內資料庫系統能正常運作。則在此合約規定前提下，原告既稱發現所用磁碟列陣不支援AIX5.2，光纖卡只支援到AIX5.1不支援AIX5.2，即應自行負責完成各項相關設定作業，使資料庫系統能正常運作，惟原告卻拒為之，反將作業系統又降級至原版本，回到未履約之原點。且經被告一再催請原告儘速完成作業系統版本提昇及裝備正常運作，並限期於96年11月5日完成，原告反進一步要求將項次3之工作項目刪除，或減價收受。惟因項次3之作業系統提升，為系爭契約之主要訂約目的，故被告不同意刪除該項工作，亦不同意扣除該部分之工作減價收受，並告知原告有關原廠布爾公司亦提出可以做到之建議方案，惟原告卻要求加價及變更契約，被告僅得以原告違約而終止契約，並依法通知刊登政府採購公報。
５、況AIX5.2版之任何問題，均屬原告依系爭採購契約第4條第1項第2款規定，要將作業系統提升至AIX5.2，所需完成各項相關設定之工作範圍內事項，以確保主機內資料庫系統能正常運作，如有不能使資料庫系統正常運作之情事，自應由原告負責解決。且本件版本升級作業所需更換之光纖卡，並非以零件故障名目更換，故未超出合約維護服務範圍，而關於ATF路徑管理軟體，在合約中並未指定其相關配合作業必須用何家產品，故亦未超出合約維護服務範圍。故上開二項工作，不僅為系爭採購契約第4條第1項第2款所定維護廠商於執行該契約項目時，需完成所有相關設定之範圍內事項，更係依第4條第9項規定，屬「乙方需自備作業所需之技術手冊及軟體等」辦理事項。故在未超出契約範圍，而應依契約規定完成資料庫系統之正常運作下，原告自應負責解決履約中之問題，以完成履約，不能找藉口拒絕履約，而因完成設定作業所需進行之工作及費用，自屬原契約規定之範圍，而應由原告履行，不能以原契約未列詳細之工項，而拒絕履約或要求加價。
６、原告於95年11月24日投標時，以遠低於底價480,000元80%以下之360,000元投標，主標人當場宣佈保留決標，要求說明或提供擔保，有當日開標／決標紀錄可稽。嗣原告於95年12月11日提出書面說明，詳列其具實際經驗、有庫存上千萬、工程師經驗豐富、與各種電腦及週邊設備與原廠關係良好、且能誠信完成履約、確保客戶權益等理由，其代表 林萬鎰 先生並於95年12月20日到場表示對本件維護標的項目均可履約無虞，承諾能誠信履約，被告在其多重誠信履約之保證下，始同意決標予原告。但原告對於系爭升級作業，卻無法完成履約，甚至要求刪除該工作項目，或減價收受，或另行加價，其行為顯然違背其在投標及決標時之書面說明及明確保證，而有違誠信原則。又原告依約應自96年1月1日起進行維護，並進行作業系統升級，然竟遲至96年8月14日經被告函催後，始以96年10月1日惠字第961001號書函表示原使用磁碟陣列無法支援主機內資料庫系統正常運作，甚於96年11月8日來函要求變更契約內容，將無法執行之項次3刪除，因其遲未履約，致誤時機後，竟扭曲原契約之要求與規定，顯見原告不僅違約，更無履約之誠信，且屬情節重大。
７、原告雖稱布爾公司原廠不提供技術支援及軟體更新服務，惟布爾公司原廠是自97年1月1日起始停止提供技術支援，而系爭採購契約維護期間是自96年1月1日起至96年12月31日止，是在布爾公司停止提供技術支援之前的責任，原告以事後之情事變更，期求先前責任之免除，於法不合。況原告本可在96年1月1日開始履約時起，即進行作業系統版本提升之工作，惟卻拖延合約期限內可執行之項目，致未完成升級，致使被告落入原廠不支援之境地，無法增加效率達成原有目的。甚被告需再另行編列相關預算，或必須更新裝備，增加公帑支出，以致損害擴大，造成莫大影響，實屬原告重大違約。而系爭採購契約之維護期間至96年12月31日止，因原告未完成履約，被告分別於97年
1月3日及同年月15日催告原告儘速履約，惟其仍不履約，致使被告無法辦理驗收結案，僅得依約辦理終止契約，且因原告違約情事重大，而認其有政府採購法第101條第
1項第10款及第12款之情形，乃通知原告並刊登政府採購公報，洵屬合法。
理由
一、原告起訴主張：本件系爭「資料倉儲主機作業系統版本提昇」（AIX4.3.3升級至AIX5.2）作業，除原告提供該升級軟體外，尚須更換光纖卡與更新路徑管理軟體，而該光纖卡與路徑管理軟體皆為新產品，非屬與被告現有設備同等級之零組件或消耗品，亦非得以升級或更新韌體之方式達成升級作業，且更換光纖卡及更新路徑管理軟體之費用，亦非於被告估算招標底價之範圍內，是該等更換光纖卡及更新路徑管理軟體工作及暨應支出之費用，依系爭採購契約第4條第1項第2、3款規定，自非屬原告依約所應負擔之義務，而應屬被告之協力義務。本件原告就系爭採購案已完成「資料倉儲主機」與「磁碟陣列」等二項工作，占系爭採購案之大部分比例，並均驗收完成，且系爭升級作業之軟體及版權亦已交付被告，足見原告有履行契約之能力與誠信，亦無惡意不履約或違約情節重大之情，實因被告設備過於老舊，且不善盡協力義務，再加以原廠布爾公司就系爭升級作業已宣告停止BULLDAS5300「磁碟陣列」之技術支援及軟硬體更新服務，致系爭升級作業未履行完畢，實係不可歸責於原告，被告據以終止契約顯不合法，原告無政府採購法第101條第1項第10款及第12款事由，被告亦不得將原告刊登政府採購公報，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：系爭「資料倉儲主機作業系統版本提昇」（AIX
4.3.3升級至AIX5.2）升級作業所需更換之光纖卡及ATF路徑管理軟體更新，依系爭採購契約第4條第1項第2款及第9項規定，為完成升級作業所需之各項相關設定及需自備之軟體，以達成確保主機內資料庫系統能正常運作之契約目的，自為原告應履行之契約義務範圍，不能以該等更換或更新工作為系爭採購契約未列詳細之工項，而拒絕履約或要求加價。且原告係以遠低於底價480,000元80%以下之360,00
0元得標，經其提出說明及所派代表承諾誠信完成履約，被告方決標予原告，惟其於96年12月31日履約期限前，非但無法完成系爭升級作業，甚至要求減價收受、另行加價或將無法執行之系爭升級作業刪除，顯然違背其在投標及決標時之書面說明及明確保證，而有違誠信原則，且其於布爾公司原廠97年1月1日不提供技術支援及軟體更新服務前之履約期間，即可請布爾公司提供相關技術支援，惟竟遲未履約，致被告落入原廠不支援之境地，無法達成原有契約目的，甚需另行編列相關預算或更新裝備，以致損害擴大，實屬原告之重大違約，被告乃通知原告終止系爭採購契約，並認其有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，將其刊登政府採購公報，洵屬合法等語，資為抗辯。
三、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆其未改善者，依逾期日數計算之。…」為政府採購法第101條第
1項第10款及第12款、同法施行細則第111條所明定。經查：本件㈠原告參與系爭採購案之投標，95年11月24日被告開標時，原告之報價新臺幣360,000元為低於底價之最低報價（低於底價480,000元80%以下），因原告未在場，被告乃宣佈保留決標，並通知原告說明，嗣原告於95年12月11日提出低價投標理由書說明其以360,000元低價投標之原因，並保證能夠誠信履約，經申購單位審查判定其說明合理，並由原告代表於95年12月20日開標當日現場表示履約無虞，被告遂宣佈由原告得標，兩造並於95年12月26日就系爭採購案簽訂「訂購軍品契約」，維護期間自96年1月1日起至96年12月31日止。㈡原告迄至被告終止系爭採購契約時止，尚未依約完成系爭採購案之「資料倉儲主機作業系統版本提昇（AI
X4.3.3升級至AIX5.2）」，而被告就此曾以96年8月14日虹評字第0960003364號書函、96年10月26日虹評字第0960004549號書函、96年11月6日虹評字第0960004734號函、96年12月5日虹評字第0960005352號書函、被告96年12月5日虹評字第0960005352號書函、97年1月3日國電後支字第0970000046號書函催請原告履約。㈢被告以原告未於96年12月31日前完成契約購案清單項次3之系爭升級作業，又因其已逾期1個月及全案逾期罰款已逾契約總價20%，乃以97年4月23日國電後支字第0970002272號書函通知原告依系爭採購契約第4條第4項規定終止契約，並以原告有政府採購法第
101條第1項第10款及第12款情形，將依政府採購法第102條第3項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，原告異議，經被告以97年5月27日國電後支字第0970002950號書函維持原處理結果等情，為兩造所不爭執，且有開標/決標紀錄、投標廠商聲明書、購案清單、系爭採購契約（含招標單）、原告95年12月11日低價投標理由書、被告95年1月11日決標公告、底價表、被告96年12月7日虹評字第0960005352號書函附原處分卷第3-14、17、59、60、78、81、24
7頁、被告97年5月27日國電後支字第0970002950號書函、96年8月14日虹評字第0960003364號書函、96年10月26日虹評字第0960004549號書函、96年11月6日虹評字第0960004734號書函、97年1月3日國電後支字第0970000046號書函附本院卷第79、80、171、174、175、184頁可稽，洵堪認定。至於兩造爭執原告有無可歸責事由，致延誤履約期限、終止契約等項，本院判斷如下：
（一）本件系爭採購案「HK96406P006購案清單」項次3明載「資料倉儲主機作業系統版本提昇（AIX4.3.3升級至AIX
5.2）」為該案採購之標的之一，而兩造於系爭採購契約第4條第1、9項約明：「一、乙方（即原告）應提供甲方（即被告）如下之維護服務：…（二）維護廠商（即原告）須負責將作業系統（OS）從AIX4.3.3版本提升至AI
X5.2版本（需提供合法且為原廠授權之軟體…），並完成各項相關設定，以確保主機內資料庫系統能正常運作。
（三）設備零件及消耗性材料均由乙方自行負責，且零件消耗品需符合原廠之規格，並達到裝備正常運作為準（乙方更換之原廠商零組件包含在合約價金內）。」、「九、乙方需自備維護作業所需之技術手冊及軟體等。」從而，原告投標攬作系爭採購案，依約應自備維護作業所需之技術手冊及軟體、零件消耗品（含光纖卡、更新路徑管理軟體等），於合約期間將被告之資料倉儲主機作業系統版本由原AIX4.3.3升級至AIX5.2，並應使該作業系統達正常運作之程度甚明。又被告資訊系統使用之資料倉儲主機為BULLESCALAEPC2450、磁碟陣列則為BULLDASS300，已於招標文件明載，是於此現有設備作業環境，資料倉儲主機作業系統可否升級至AIX5.2以上並正常運作，及應以何方式始得將被告資料倉儲主機作業系統由AIX4.3.3升級至
AIX5.2，當為原告（即投標廠商）於投標之初本於專業所知悉，而系爭採購案明載「資料倉儲主機作業系統版本」應由AIX4.3.3升級至AIX5.2，且可正常運作，原告投標攬作上開工作，則此一作業系統升級縱須更新光纖卡與路徑管理軟體，自包含於其履約義務範圍。況原告於採購程序中，並未依招標單第7條及政府採購法第41條規定於95年11月16日前以書面向被告請求釋疑（附原處分卷第17頁參照），是其就系爭採購案採購各該文件內容並無疑義，即堪認定。再者，原告以低於底價480,000元80%之360,000元價款標得系爭採購案，被告就此尚保留決標，請求原告說明理由，原告則於95年12月11日提出書面說明其具實際經驗、取得零件便宜、庫存豐富、工程師經驗豐富、與各種電腦及週邊設備與原廠關係良好可取得各種零件故可降低成本，故以低價投標，並保證誠信完成履約（低價投標理由書附原處分卷第59、60頁參照），嗣95年12月20日決標日被告請求原告再次確認報價是否合理能誠信履約，原告代表林萬鎰則重申對本件維護標的項目均可履約無虞（開標/決標紀錄補充記載附原處分卷第5頁參照），是原告於事後執資料倉儲主機作業系統由原AIX4.3.
3升級至AIX5.2版本，必需更換光纖卡與路徑管理軟體，而光纖卡與路徑管理軟體非屬與被告現有設備同等級之零件消耗品，更換光纖卡及更新路徑管理軟體之費用，非於估算招標底價之範圍內，爭執未完成上開升級作業，伊無惡意不履約或違約情節重大情事云云，核無可採。
（二）又本件原告雖提出原廠軟體AIX5.2（含原廠授權證明），然自稱其將資料倉儲主機作業系統提昇與磁碟列陣連線後，發現所用磁碟列陣（BULLDAS5300）不支援AIX5.2（TL520002），且光纖卡只支援到AIX5.1，不支援AIX
5.2，故降級至原版本（原告96年10月1日惠字第961001號書函附原處分卷第258頁參照）；嗣再稱因磁碟列陣（BULLDAS5300）之硬體及搭配路徑管理軟體ATF，只支援到AIX4.3及之前版本，故無法執行系爭升級作業，而要求將契約清單之項次3刪除云云（原告96年11月8日惠字第961108號書函附原處分卷第252頁參照），惟查，被告資料倉儲主機作業系統時至96年12月31日止，可沿用現有設備，進行硬體韌體版本升級及更換光纖卡及路徑管理軟體方式升級至AIX5.2版本以上一節，有訴外人布爾公司以96年11月22日布資字（96）第96020號函附本院卷第17
8頁足參，是系爭採購案關於「資料倉儲主機作業系統版本提昇（AIX4.3.3升級至AIX5.2）」部分之工作，顯無原告所稱之無法執行完成等情事。而此部分工作迭經被告函催原告依約履行未果，已如前述，被告嗣亦將布爾公司96年11月22日布資字（96）第96020號函轉交原告參考（96年12月7日虹評字第0960005352號書函附本院卷第179頁參照），遭原告以被告之磁碟列陣不支援AIX5.2，光纖卡及路徑管理軟體費用不在合約範圍內拒絕履行（原告96年12月17日惠字第961217號書函附本院卷第181頁參照），是此一作業系統升級之工作，至合約期間屆滿時止（96年12月31日）均未完成，自可歸責於原告，且情節重大。原告稱本件無法執行系爭升級作業云云，要無足取。至於布爾公司97年1月31日布資字（97）第97001號函雖稱布爾公司總部技術單位自97年1月1日起停止該產品技術支援及軟硬體更新服務云云，惟其停止該產品技術支援及軟硬體更新服務之時日在本件合約期間（96年1月1日至96年12月31日）之後，要難執為原告卸免違約事責之依據。是原告主張：本件係因被告設備過於老舊，且不善盡協力義務（負擔光纖卡及路徑管理軟體費用），再加以原廠布爾公司就系爭升級作業已宣告停止BULLDAS5300「磁碟陣列」之技術支援及軟硬體更新服務，致系爭升級作業未履行完畢，實係不可歸責於原告云云，洵無足取。從而，被告於97年4月23日以原告延遲履約逾1個月、全案逾期罰款已逾契約總價20%為由，以國電後支字第0970002272號書函終止系爭採購契約（第4條第4項後段、第11條第
2項約定參照），於法並無不合。原告稱伊就履約遲延、終止契約並無可歸責事由云云，核無可採。
四、綜上所述，本件原告就系爭採購契約之履行，確有政府採購法第101條第1項第10款及第12款情事，被告以97年4月23日國電後支字第0970002272號書函通知如事實概要欄所載之事實及其對於原告異議之處理，均無違法，申訴審議判斷遞予維持亦無不合，均應予維持，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件法律關係及事實已臻明確，原告聲請傳訊證人布爾公司業務經理 葉世賢 ，核無調查之必要；另兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。
中華民國98年4月9日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官王碧芳
法官蕭惠芳法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年4月9日
書記官何閣梅