臺灣高等法院107年度抗字第2088號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第2088號刑事裁定

裁判日期：民國108年01月30日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第2088號抗告人即受刑人 陶然 （原名 陶煥五 ）選任辯護人 吳展旭 律師
李翰洲 律師 連星堯 律師上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國107年11月30日裁定（107年度聲字第2510號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人陶然前因違反證券交易法等案件，經臺灣臺北地方法院以101年度金重訴字第10號判決，就共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定部分（下稱違反證券交易法第171條部分），判處有期徒刑5年，就共同意圖妨礙司法機關調查，而隱匿有關文件、紀錄部分（下稱違反證券交易法第174條部分），判處有期徒刑1年6月，就共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足部分（下稱違反公司法部分），判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒刑6年。檢察官與受刑人均提起上訴，其中違反公司法部分所處有期徒刑4月，因受刑人於本院審理期間撤回上訴，而於103年2月13日先行確定；其餘部分則經本院以102年度金上重訴字第50號判決，就違反證券交易法第171條部分，撤銷改判有期徒刑5年，就違反證券交易法第174條部分駁回上訴，並就撤銷改判與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑6年。檢察官與受刑人復提起上訴，經最高法院以106年度台上字第1729號判決，就違反證券交易法第
171條部分撤銷發回本院，以107年度金上重更一字第6號繫屬審理中，就違反證券交易法第174條部分所處有期徒刑1年6月，則判決駁回上訴，於107年5月17日確定，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。㈡受刑人於上開案件偵審期間，經羈押於法務部矯正署臺北看守所，先後共計547日，故臺灣高等檢察署於105年9月1日發交臺灣臺北地方檢察署執行前述違反公司法部分所處有期徒刑4月時，臺灣臺北地方檢察署檢察官遂以受刑人前所受羈押日數折抵刑期，有臺灣臺北地方檢察署105年度執字第6743號執行卷宗可按。雖受刑人認為檢察官就執行違反公司法之刑期時，並未發函通知，使其無從選擇繳納易科罰金，侵害其權利云云，惟確定判決之執行，檢察官本有在法律授權範圍內予以裁量之權責，況臺灣高等檢察署於105年9月1日發交臺灣臺北地方檢察署執行時，本案僅有違反公司法部分判決確定，其餘部分，均仍在審理中，無從認定受刑人所涉其餘部分究竟是否有罪，是執行檢察官逕以受刑人於違反公司法部分判決確定前受羈押之日數折抵該有期徒刑4月刑期，於法並無不合。
縱嗣後受刑人違反證券交易法第174條部分所處有期徒刑1年
6月，於107年5月17日判決確定，然其違反公司法部分，既於105年9月間即以羈押日數折抵執行完畢，自無從回復而重新與確定在後之1年6月刑期計算如何折抵羈押日數，及是否准予易科罰金之餘地。從而，受刑人對於上開檢察官執行指揮聲明異議，為無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：受刑人目前已確定之案件，其中違反公司法部分，於法院判處有期徒刑4月時，既已諭知易科罰金之折算標準，執行檢察官自應准許受刑人繳交罰金以代替徒刑之執行，不得違法剝奪受刑人此項權利。受刑人於本案前後共遭羈押547日，應先折抵不得易科之1年6月刑期，若有剩餘再折抵得易科之違反公司法部分，其餘不足之日數，則應准受刑人易科罰金，俾符刑法第37條之2第1項規定。受刑人因罹患嚴重慢性鼻炎、鼻中膈彎曲、鼻骨彎曲等疾病，就違反公司法所處有期徒刑4月部分，完全符合刑法第41條第1項規定之要件，執行檢察官應依法開立繳款單予受刑人，並辦理易科罰金之補救程序，始符規定。為此，爰請撤銷原裁定，更為適當之裁定，准予易科罰金，以維權益。
三、按受刑人或其他有異議權人對於檢察官執行之指揮聲明異議之時機，應以檢察官指揮執行之刑罰或保安處分正在執行中為前提，如檢察官指揮執行之刑罰或保安處分已經執行完畢，即無從撤銷或變更檢察官不當之執行，已無復以聲明異議程序予以救濟之實益可言，故聲明異議，應於刑之執行完畢前為之，乃當然之解釋（最高法院94年度台抗字第298號、99年度台抗字第212號、100年度台抗字第589號、102年度台抗字第1102號裁定意旨參照）。另按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，但有特別規定者，不在此限，此據刑事訴訟法第456條規定甚明。而對於有罪判決宣告有期徒刑之刑之執行，刑事訴訟法並無於判決確定前即得執行之特別規定，從而判決未確定前，即無執行之問題（最高法院102年度台非第86號判決意旨參照）。
四、經查：㈠受刑人前因違反證券交易法等案件，經臺灣臺北地方法院以
101年度金重訴字第10號判決，就違反證券交易法第171條部分判處有期徒刑5年，就違反證券交易法第174條部分判處有期徒刑1年6月，就違反公司法部分判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日，應執行有期徒刑6年。檢察官與受刑人不服提起上訴，其中違反公司法部分所處有期徒刑4月，因受刑人於本院審理期間撤回上訴，於103年2月13日先行確定，其餘部分經本院以102年度金上重訴字第50號判決，就違反證券交易法第171條部分，撤銷改判有期徒刑5年，就違反證券交易法第174條部分，判決駁回上訴，並就撤銷改判與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑6年。復經檢察官與受刑人提起上訴，由最高法院以106年度台上字第1729號判決，就違反證券交易法第171條部分撤銷發回本院，以107年度金上重更一字第6號繫屬審理中，就違反證券交易法第
174條部分所處有期徒刑1年6月，判決駁回上訴，於107年5月17日確定，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，足堪認定。
㈡受刑人違反公司法部分，於103年2月13日先行確定後，臺灣
高等檢察署於受刑人前揭違反證券交易法部分尚未確定前，於105年9月1日先將受刑人違反公司法部分函送臺灣臺北地方檢察署執行，臺灣臺北地方檢察署檢察官即於105年9月9日以受刑人此部分判決確定前遭羈押之日數574日，折抵違反公司法部分之刑期執行完畢結案，有本院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方檢察署105年度執字第6743號執行卷宗可按。嗣受刑人違反證券交易法第174條部分確定後，臺灣臺北地方檢察署檢察官遂就此部分於107年11月16日指揮執行，亦有臺灣臺北地方檢察署刑事執行傳票附卷可佐。而受刑人係於臺灣臺北地方檢察署以107年10月31日北檢泰惻107執聲他1718字第1079094463號函知受刑人：「臺端因證券交易法等案件，經本署檢察官於101年1月11日起向法院聲請羈押，迄102年7月10日臺端於法院具保後釋放，羈押日數共547日，合先敘明。嗣後臺端所涉犯公司法案件有期徒刑4月部份於103年2月13日因臺端撤回上訴而先行確定，高檢署並於105年9月1日發交本署執行（即105年執字第6743號案件），又按刑法第37條之2第1項規定：『裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第42條第6項裁判所訂之罰金額數。』，本署於執行臺端上開案件時，僅有上開公司法案件確定在案，則本署就臺端所犯公司法案件應執行有期徒刑4月刑責部分，以臺端前受羈押之日數折抵刑期，並無不合，而該公司法案件既因羈押日數折抵刑期完畢，即無法再行聲請易科罰金」後，始於107年11月15日具狀向原審提出本件聲明異議，有受刑人刑事聲明異議狀在卷足憑。上開事實，亦堪認定。
㈢受刑人雖執前揭情詞提起抗告，惟查：
⑴受刑人違反公司法部分，既經臺灣臺北地方法院以101年度
金重訴字第10號判處有期徒刑4月，於103年2月13日確定，而於105年9月9日經臺灣臺北地方檢察署以105年度執字第6743號案件執行完畢，受刑人刑之執行完畢後，始於107年5月21日就檢察官此部分之執行指揮向原審提出本件聲明異議，核與聲明異議之要件不符。抗告意旨以其罹患重疾，符合刑法第41條第1項規定要件，主張執行檢察官應辦理易科罰金之補救程序云云，並無可採。
⑵又刑法第37條之2第1項明定：「裁判確定前羈押之日數，以
1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數。」準此，執行檢察官就受刑人裁判確定之案件執行時，於受刑人在裁判確定前曾受羈押者，應就受刑人裁判確定前羈押之日數折抵執行之，要無裁量之餘地。而本件執行檢察官於105年9月9日105年度執字第6743號案件指揮執行時，受刑人僅有違反公司法部分經判決有期徒刑4月確定在案，檢察官即應依刑法第37條之2第1項規定，以受刑人受羈押之547日折抵所處有期徒刑4月刑期，殊無將受刑人於裁判確定羈押之日數暫置不論，另行以易科罰金方式執行前開有期徒刑4月之權限。是檢察官於105年9月9日以105年度執字第6743號指揮執行「105年執字第6743號陶煥五公司法案判處有期徒刑4月，於103年2月13日撤回確定，尚有證交法上訴最高法院中，惟羈押部分自101年1月11日至102年7月10日止共羈押547日，因上訴案件是否為有罪尚未確定，本件擬將羈押122日部分先予可以折抵刑期4月（101年1月11日至101年5月11日止共122日），並予簽結不予執行」，於法要無不合。
受刑人以檢察官就執行違反公司法有期徒刑4月刑期時，並未發函通知，使其無從選擇繳納易科罰金云云，指摘檢察官執行指揮不當，尚乏所據。
⑶承前，受刑人違反公司法部分，於103年2月13日先行確定後
，臺灣臺北地方檢察署檢察官即於105年9月9日以受刑人此部分判決確定前遭羈押之日數574日折抵其違反公司法部分之刑期執行完畢，折抵日數共計122日。嗣受刑人違反證券交易法第174條部分於107年5月17日確定，其於裁判確定前羈押日數扣除已折抵部分餘452日，尚不足折抵前開有期徒刑1年6月之刑期，則臺灣臺北地方檢察署檢察官就此部分於
107年11月16日指揮執行，通知受刑人入監服刑，於法有據。執行檢察官就受刑人違反公司法部分為執行之指揮時，受刑人違反證券交易法第174條部分既未確定，揆諸前開說明，此部分判決未確定前，本無執行問題，自亦不存在可選擇折抵不得易科罰金部分刑期與否之問題，更無受刑人所指因檢察官「優先」折抵得易科罰金部分，以致「無法」折抵不得易科罰金部分，以至侵害受刑人權利之失。
五、綜上所述，原審認本件檢察官執行指揮並無不當，而駁回受刑人之聲明異議，已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並無違誤。受刑人猶執陳詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年1月30日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡儒萍中華民國108年1月31日