裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2199號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2199號上訴人即被告 徐逸達 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第1708號，中華民國107年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵緝字第179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐逸達前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官聲請原審法院以97年度毒聲字第107號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國97年9月2日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以96年度毒偵字第2338號為不起訴處分確定。徐逸達於觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之98年間，因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以98年度湖簡字第150號簡易判決處有期徒刑3月確定，於98年7月10日易科罰金執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度湖簡字第293號簡易判決處有期徒刑4月確定，此2案件並經原審法院以98年度聲字第1041號裁定應執行有期徒刑6月確定，於98年10月7日易科罰金執行完畢。復(1)因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度審簡字第70號簡易判決處有期徒刑5月確定，於101年8月6日易科罰金執行完畢；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度審簡字第626號簡易判決處有期徒刑6月確定，於103年2月24日易科罰金執行完畢；(3)因幫助施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度士簡字第672號簡易判決處有期徒刑4月確定，(2)、(3)所示案件並經原審法院以103年度聲字第232號裁定應執行有期徒刑9月確定，於103年5月6日易科罰金執行完畢。再(4)因藥事法案件，經原審法院以104年度審訴字第1號判決處有期徒刑5月確定，於104年12月4日因徒刑執行完畢出監；(5)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第824號簡易判決處有期徒刑5月確定；(6)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第2155號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以105年度上易字第69號判決上訴駁回確定；(5)、(6)所示案件並經本院以105年度聲字第1813號裁定應執行有期徒刑10月確定，於105年10月17日因徒刑執行完畢出監。另因施用第二級毒品案件，經原審法院於106年7月17日以106年度審易字第1126號判決處有期徒刑7月，並於106年8月23日確定（現執行中，尚未執行完畢）。
二、徐逸達明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月6日17時許，在新北市○○區○○○路○段工地廁所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年11月8日21時5分許，員警因偵辦他案前往新北市○○區○○○路○段○○號0樓00號房執行拘提時，適徐逸達在場，徐逸達於同日22時10分許同意員警採集其尿液送驗，徐逸達並在有偵查犯罪職權之公務員尚未得悉採驗尿液呈何種毒品反應前，即於員警製作警詢筆錄時自承其有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而自首接受裁判，且所採集之尿液經送檢驗結果亦確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報請士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告徐逸達於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第53頁反面至第54頁、第75頁反面至第76頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見毒偵字卷第4至8頁、毒偵緝字卷第21頁、原審卷第69至76頁、本院卷第54、76頁反面），再員警於前開時間採集被告尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：00000000）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北000年00月00日濫用藥物檢驗報告（報告編號：00/0000/00000000）等附卷可稽（見毒偵字卷第13、14、11頁），是被告前開任意性自白當與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告有如事實欄一所載論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第13至35頁反面），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告有刑法第62條自首規定適用
1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。
2.查本案係因員警偵辦他案前往新北市○○區○○○路○段○○號0樓00號房執行拘提時，適被告在場，斯時員警並未查獲被告持有任何毒品或施用毒品之器具，顯然尚無其他確切根據而合理懷疑被告有施用第二級毒品甲基安非他命犯行。再員警於106年11月8日22時10分許徵得被告同意採尿送驗，被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉採驗尿液呈何種毒品反應而發覺其犯罪前，即於106年11月9日警詢時主動坦承曾於106年11月6日17時許，在新北市○○區○○○路○段工地廁所處為施用甲基安非他命1次之犯行，此觀被告警詢筆錄自明（見毒偵字卷第6頁），足見被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果而發覺其犯罪前，即已向員警坦承施用第二級毒品犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒及數次判決處刑後，仍無法戒絕毒品，復再犯本案施用第二級毒品犯行，認其戒除毒品之意志不堅、定力不足，惟念及其犯後自始坦承犯行，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其最近1次施用第二級毒品犯行，甫經原審法院以106年審易字第1126號判決處有期徒刑7月確定等情，暨被告為國中畢業之智識程度、已婚、育有2名未成年子女、入監前從事保全工作之生活狀況等一切情狀，再參酌原審蒞庭檢察官之意見，量處有期徒刑7月，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：其為本案施用第二級毒品犯行雖屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品者係以治療、矯治為目的，非重在處罪，與其說被告是犯罪，不如說其係犯難以戒除之惡習，至少醫界是如此認定，故其所為實屬病患性行為，犯罪心態與一般刑事犯罪本質不同，應以側重適當醫學治療及心理矯治為宜，況其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，考量其坦承犯行，又符合自首要件，犯罪後自白，犯後態度良好，原審量刑過重，請依刑法第57條、第59條減輕其刑後從輕量刑，給予易科罰金之刑度，使其能早日回歸家庭，承擔一家之主之責云云。
2.經查：
(1)本案無刑法第59條適用按適用刑法第59條酌量減輕其刑時，固不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。而施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，除戕害一己之身心健康外，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，被告又別無何因不得已而為該犯行之情由，是被告所為前開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，不具特殊之原因與環境，並無在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認本案有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告稱請依刑法第59條規定減輕其刑云云，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以法定最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告執前詞主張原審量刑過重而提起上訴，自不足採。
3.綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國108年1月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。