臺灣高等法院107年度上訴字第3748號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3748號刑事判決

裁判日期：民國108年01月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3748號上訴人即被告 温詔宇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴緝字第43號，中華民國107年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9673號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、温詔宇前⑴因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3485號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑵因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2966號判決判處有期徒刑9月、9月、5月，應執行有期徒刑1年10月確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第789號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑷因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第5094號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑸因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第635號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑹因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第780號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定；⑺因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1336號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑻因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1320號判決判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。上開⑴至⑻所示之罪，經原審法院以98年度聲字第5839號裁定分別定應執行刑有期徒刑4年8月、4年5月確定，上開應執行刑有期徒刑4年8月部分，於民國98年2月27日入監執行，於102年9月29日執行完畢後，接續執行另一應執行刑有期徒刑4年5月，於105年3月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原預計於106年12月26日縮刑期滿。詎猶不知悔改，㈠基於施用第一級毒品之犯意，於106年9月19日上午8時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號3樓居所附近之河堤，先以注射針筒方式吸食第一級毒品海洛因1次；㈡又基於施用第二級毒品之犯意，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年9月19日下午2時5分許，為警持拘票至上開居所進行拘提並經 溫詔宇 之同意進行搜索，當場扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只、淨重0.28公克）、海洛因殘渣袋1個、注射針筒1支、分裝袋1批及電子磅秤2臺，並經警方採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告温詔宇於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見106年度毒偵字第9673號卷〔下稱毒偵卷〕第11至12、16、56頁反面；原審卷第102、109頁；本院卷第135、136頁），且被告於106年9月19日為警經其同意後採集其尿液送驗（尿液檢體編號：123252號），鑑驗結果確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應一情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月5日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第4至6頁）；而扣案之白色透明結晶1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.2798公克）、殘渣袋1只，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，分別含第二級毒品甲基安非他命成分、第一級毒品海洛因成分等情，有該中心106年10月12日航藥鑑字第0000000號毒品成分鑑定書附卷可憑（見毒偵卷第49頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵卷第7至10頁）、扣案之分裝袋1批、電子磅秤2台、注射針筒1支可憑，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2624號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度偵字第10640號為不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第6683號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月22日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第152、153號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以91年度毒聲字第1051號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴，經原審法院以91年度訴字第970號判決分別判處有期徒刑7月、5月，合併應執行有期徒刑10月確定，因戒治成效良好，經原審法院以92年度毒聲字第134號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年4月2日停止戒治續執行其他徒刑，並於92年6月1日戒治期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1541號判決判處有期徒刑1年2月確定等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有毒品嗎啡、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，客觀上可以按其行為，分開評價，應分論併罰。
㈡另按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47
條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告犯事實欄所載⑴至⑻之罪，經原審法院以98年度聲字第5839號裁定分別定應執行刑有期徒刑4年8月（第一執行案）、4年5月（第二執行案）確定，其中第一執行案之執行期間自98年2月27日起至102年9月29日止，第二執行案之執行期間自102年9月30日起至107年2月28日，前揭第一、二執行案接續執行，於105年3月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，揆諸前開說明，上開第一、二執行案既經併同計算為原假釋刑期計算之基礎，且第一、二執行案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於105年3月25日縮短刑期假釋出監之際，前開第一執行案所示案件之刑已執行完畢（102年9月29日），是其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段規定，並審酌被告前有毒品前科，猶為本案2次施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（毒偵卷第11頁），及其犯後坦承犯行，暨施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案之海洛因殘渣袋1只、甲基安非他命1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.2798公克），均屬第一、二級毒品，而包覆上開毒品之包裝袋共2只，因分別沾有微量第一級毒品海洛因成分、第二級毒品甲基安非他命，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案之注射針筒1支、分裝袋1批及電子磅秤2臺，均係被告所有，供其施用海洛因所用之物，業據被告 陳明 在卷，應均依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯第一級毒品主文項下宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：本件查獲毒品淨重只有0.2798公克，請求依刑法第59條規定減輕其刑，另請就本案所犯施用第一級毒品及第二級毒品部分，合併定其應執行刑等語。惟查：
㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑在案而仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯直接之實害，及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處。而刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，此有最高法院28年上字第1064號刑事判例意旨足資參照。被告前有數次施用毒品紀錄，當知施用毒品為法所不容，其竟再次為之，所為難認有何可憫恕之處，自與刑法第59條得酌減其刑之規定不符。
㈡另按刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年月25
日施行。刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處罰之。刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑。本件被告所犯上開不得易科罰金之施用第一級毒品罪部分，及上開屬於得易科罰金之施用第二級毒品罪部分，合於刑法第50條但書第1項第1款情形，於被告在本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告上開所犯二罪所處之宣告刑，合併定其應執行之刑。是被告徒以前詞，認原審所量處之刑過重云云，要屬對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，尚無可採。被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國108年1月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。