裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國112年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第342號上訴人即被告 游哲凱 選任辯護人 劉建畿 法律扶助律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第479號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15854號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告游哲凱已於本院審理程序中言明：僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第150頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定被告游哲凱、同案被告 簡偉丞 （經原審判決有期徒刑1年6月，嗣於本院撤回上訴而確定）均明知依法不得販賣或意圖販賣而持有毒品，竟共同意圖營利及販賣，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由被告游哲凱於民國110年10月26日中午12時20分許，以Telegram通訊軟體暱稱「優執筆」傳送販賣毒品咖啡包之訊息，經執行網路巡邏之員警發現而與被告游哲凱聯絡，雙方隨即以新臺幣3,500元之價格，達成交易毒品咖啡包10包之合意。嗣被告游哲凱再以LINE通訊軟體暱稱「You筆」，與持用附表編號2手機之同案被告簡偉丞聯繫，告知並推由同案被告簡偉丞進行上開毒品交易，而指示同案被告簡偉丞先於110年10月26日15時許，於高雄市苓雅區三信家商附近，向被告游哲凱領取該次交易之毒品咖啡包10包，同案被告簡偉丞並以LINE通訊軟體與警方約定於高雄市○○區○○○路00號進行交易後，委託不知情之友人 李啓銘 （另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）搭載其前往上開地點，嗣同案被告簡偉丞於110年10月26日16時35分許，到達上開地點後，交付粉色包裝、標示「FANTASYMAGIC」字樣，含有4-methyl-N,N-dimethylcathinone之第三級毒品成份之毒品咖啡包10包（即附表編號1所示之物），予喬裝為購毒者之員警，員警隨即表明身份將同案被告簡偉丞逮捕，交易因而未遂等事實。因而認為被告係共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就未遂犯部分。認為被告就本件犯行為未遂犯，審酌本次係員警喬裝為購毒者而進行交易，毒品實際流入市面之可能性極低，對社會危害性有限，所犯較既遂犯為輕，故依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡就毒品危害防制條例第17條第2項部分。認為被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，故依毒品危害防制條例第17條第2項定，減輕其刑。㈢就毒品危害防制條例第17條第1項部分。認為本件並未因被告供出其毒品來源而查獲毒品上游，故不依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。㈣就刑法第59條部分。認為被告本件犯行，業依照上開規定遞減之，考量本件之犯罪情節、販毒數量及其金額，經衡酌已無情輕而法重之情形，是不依刑法第59條規定，再予酌減其刑。
㈤以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之行為，已明知毒品對於人體之影響及其危害，且被告均為正常智識之成年人，知悉毒品咖啡包因外包裝與一般飲品無異，除可能使施用者降低濫用毒品之罪惡感、不易查緝外，更可能使無意施用之人在無警覺心之情形下服用，為政府嚴加查禁之物品，竟販賣本件毒品咖啡包以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺。惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量本件被告之販毒金額、持有毒品數量、毒品尚未流入市面，及其於原審審理時自承之學歷、家庭、經濟情況等一切情狀，就被告量處有期徒刑2年。
四、被告上訴意旨略以：被告於偵查中即供出上游，犯後態度良好，惟因檢察官以罪證不足而不起訴該上游，致被告無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。但本件被告適用2次減輕其刑之規定，應可減至有期徒刑1年9月，原審量處有期徒刑2年，仍屬偏重，請從輕量刑等語。
五、關於未遂犯部分：被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，故為未遂犯，原審依刑法第25條第2項規定減輕其刑，尚無違誤。
六、關於毒品危害防制條例第17條部分：㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
因被告於偵查及原審審理時均自白犯行，故原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並無違誤。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告雖曾供出其毒品上游來源為 花敬敏 ，並經警方將花敬敏移送檢察官偵辦。惟經檢察官偵辦後，因花敬敏否認販賣扣案毒品予被告，且此部分除被告之指證外，並無相關證據可以證明花敬敏販賣本件扣案毒品予被告，經檢察官對花敬敏為不起訴處分等情。有高雄市政府警察局新興分局111年8月31日高市警新分偵字第11173157400號刑事案件報告書；臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度偵字第27329號、27828號、27829號不起訴處分書可參（詳原審卷第121頁以下）。綜上，本件並未因被告之供述而查獲毒品上游來源，故原審認為被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦無違誤。
七、關於刑法第59條及量刑審酌部分：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參照）。
㈡被告雖於犯後坦承犯行，且本件經警方以誘捕偵查方式查獲
，未造成毒品擴散。惟被告欲透過相關通訊軟體，將毒品販賣予不特定人牟利，助長毒品流通，幸經警方介入調查，始未造成毒品擴散，不論是販毒牟利之心態，或係販賣流通毒品之手法，其犯罪情狀已難引起一般同情。雖其所犯法定刑度不低，但經由依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，並未達到科以最低刑度猶嫌過重之程度。故原審未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違誤。
㈢原審判決適用前開五、六㈠之相關規定，於遞減其刑之情形下
，審酌前開三之㈤所示事項，量處被告有期徒刑2年。經核原審判決已具體審酌包含上訴理由在內之刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，於被告未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下，從最低處斷刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
八、同案被告簡偉丞經原審判決有期徒刑1年6月，嗣於本院撤回上訴而確定，爰不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國112年8月9日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官徐美麗法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月9日
書記官呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱數量1毒品咖啡包10包，經抽驗1包，含有4-methyl-N,N-dimethylcathinone成份之第三級毒品成分（檢驗前淨重4.064公克；檢驗後淨重3.547公克）2三星手機（IMEI：000000000000000/14）1支