裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院109年上訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第135號上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳進長 律師（義辯）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第941號中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第9539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制槍枝及子彈，未經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108年1月間某日，在臺南市善化區某處養雞場附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 蔥仔 」之成年男子以新臺幣（下同）4萬5千元之價格購得具殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈9顆（其中1顆經甲○○發射使用【詳後述】，另8顆扣案經送鑑定後認具殺傷力）、不具殺傷力之子彈1顆（業經甲○○試射用罄，未扣案無證據證明具殺傷力）後，即將上開槍枝及子彈置於其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內，未經許可而無故持有之。
二、甲○○因酒後心情不佳，明知在人口群居之處開槍射擊，有使公共安全致生危害之可能，竟基於縱若開槍恐嚇公眾致生危害於公共安全亦不違背其本意之間接故意，於108年5月30日凌晨3時51分許，駕駛上開自用小客車，行經臺南市○○區○○路○○○號前之公眾得通行道路上，在上開車內持上開槍彈朝窗外開槍擊發子彈1顆，子彈射入乙○○位於臺南市○○區○○路○○○號住處2樓，致該屋2樓陽台門玻璃、屋內窗簾及衣櫃毀損（毀損部分業據撤回告訴），以此加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公共安全。
三、嗣警根據槍擊現場及路口之監視錄影畫面進行分析比對，而循線於108年5月31日16時15分許，在臺南市○○區○○里○○0號之5逮捕甲○○到案，並自其身上起出上開槍枝及子彈4顆扣案，復在甲○○位於臺南市○○區○○街○○○巷○號居所搜索扣得子彈4顆，始悉上情。
四、案經乙○○訴由臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告甲○○及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢（見警卷第1-6頁）、偵查（見偵卷第13-18、89-92頁）、原審（見原審卷第61-63、139、150-151頁），及本院審理時（見本院卷第84-87頁）供承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢（見警卷第7-8頁）、證人即槍擊現場附近住戶 黃政嘉 （見他卷第43-44頁）證述情節相符，並有臺灣臺南地方法院108年聲搜字第601號搜索票（見警卷第12頁）、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄（見警卷第13-14、17-18頁）、臺南市政府警察局佳里分局扣押物品目錄表（見警卷第16、19頁）、查獲被告現場蒐證照片（見警卷第31-34頁）、臺南市政府警察局初步檢視報告表（見警卷第35頁）及槍枝初步檢視照片（見警卷第36-38頁）在卷可參，復有上開槍枝1支及子彈8顆扣案可資佐證。而上開槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認送驗之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍；扣案之子彈8顆，係非制式子彈，均具殺傷力等情，有該局108年7月16日刑鑑字第1080057204號鑑定書、108年11月8日刑鑑字第1088005190號函在卷可參（見偵卷第121-124頁、原審卷第129頁）。
是上開扣案槍、彈均具有殺傷力無疑。又被告所開一槍既可順利擊發，足徵該槍枝之擊發功能正常，且子彈擊發後，造成告訴人房屋陽台門玻璃、屋內窗簾及衣櫃毀損，應可認該顆子彈亦具有殺傷力無訛。據上，可知被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。是本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（二）於事實二，被告因酒後心情不佳，在臺南市佳里區之市區上隨意自車內朝車外開槍，以達示威之意，業據被告供述在卷（見警卷第3-4頁、偵卷第15頁），被告此舉自會對不特定之民眾之生命、身體、財產產生威脅。又被告已預見此舉有可能使公眾對其舉動產生畏懼感，客觀上亦已對公眾安全秩序產生騷擾不安，猶仍漠不在乎且輕率地自車內對外開槍，自能彰顯其具有「縱會致公眾心生畏懼亦在所不惜」之「與本意無違」之間接故意之心態。是核被告就事實二所為，係犯刑法第151條之恐嚇公眾罪。
（三）按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，二罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或目的為斷。如前已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之以犯該罪，二罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷（最高法院98年度台上字第851號判決意旨參照）。
查被告先於108年1月間某日未經許可持有上開槍、彈後，至108年5月30日始再為開槍恐嚇公眾之行為，被告顯非於持有槍、彈時即有恐嚇公眾之意，而係另行起意為之。是被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。辯護人辯稱：被告所犯上開二罪時間重疊，應非分論併罰云云，並非可採。
（四）辯護人另辯稱：被告犯後立即與告訴人達成和解獲得告訴人諒解，顯見被告並非冥頑不靈、無可救藥之人，扣案槍彈亦無作為其他犯罪工具，是被告非法持有槍彈之行為對社會秩序及安全尚無重大具體之危害。又被告目前係華新麗華股份有限公司員工，有正當之工作，母親因慢性B型病毒性肝炎至今仍在服用抗病藥物不能勞累故無業在家，父親前曾罹患大腸癌後雖切除惟仍因腦中風致肢體無力常因意外而住院治療，被告之兄長及妹妹工作又不穩定，家中經濟重擔全由被告一人負擔，如被告因一時失慮行為而入囹圄，致全家陷入經濟困境，亦非刑罰之教化目的，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。又槍彈嚴重危害治安，為政府嚴加取締，乃眾所皆知之事，被告明知於此仍持有槍枝、子彈，就犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上自不足以引起一般同情，而有顯然可憫之處。至於辯護人所述上開情狀，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由，本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減。
三、公訴意旨另以：被告於上開時、地，除持有具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之子彈9顆外，亦同時持有子彈1顆，該顆子彈具有殺傷力，因認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌部分。查，因該顆子彈據被告供稱已先行試射1顆等語（見警卷第3頁反面），是該顆子彈因未扣案，其材質難以查明是否具有殺傷力，依「罪證有疑，利於被告」之法則，自應為有利被告之認定，即不認具有殺傷力。故被告此部分持有具殺傷力子彈之犯罪尚屬不能證明，因此部分罪嫌與前揭被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原判決以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告持有扣案槍彈及恐嚇公眾之犯罪動機，在市區道路持槍朝外擊發子彈之犯罪手段，家庭經濟狀況小康、家中尚有父母、兄妹之生活狀況，尚無前案紀錄之品行，國中畢業之智識程度，將所持有具殺傷力之槍彈攜出恐嚇公眾，對公共安全所造成之危害，兼衡其持有槍彈之數量及時間，事後坦承全部犯行之犯後態度，已與告訴人達成民事和解獲得其等諒解等一切情狀，對被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及恐嚇公眾罪，分別量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元及有期徒刑4月之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就得易科罰金部分之刑諭知其折算標準，以資懲儆。復認扣案具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，且為供被告犯恐嚇公眾罪所用之物，爰依刑法第38條第1項之規定於被告所犯各該罪名項下諭知沒收。扣案具有殺傷力之子彈8顆，均因鑑定時已經試射擊發完畢，均已失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
參、駁回上訴之理由：
一、被告上訴意旨略以被告已供出槍砲來源係綽號「蔥仔」之男子，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑；及被告所犯恐嚇公眾罪，與所犯之非法持有手槍罪間，係一行為觸犯數罪名，原判決未依想像競合犯從一重處斷；被告沒有前科，偵查中也坦承犯罪，原判決未依刑法第59條幫被告減刑，均有未當云云，指摘原判決不當。
二、惟查：按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。查被告雖供出其係向綽號「蔥仔」之男子購得本案槍、彈，惟其指證之真實性未足，警方難以續行調查，有臺南市政府警察局佳里分局108年10月22日南市警佳偵字第1080482375號函可按（見原審卷第105-107頁）。是被告之供述，並未讓警方因而查獲其上手或因而防止重大危害治安事件之發生，與前揭規定不符，自不得依該規定減輕或免除其刑。另被告上開所犯二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰，被告所為於客觀上亦無可憫恕之情，不能依刑法第59條規定酌量減輕其刑，前揭理由已有說明，不再贅駁。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查被告所犯上開二罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，各量處上開之刑，並無顯不相當之處。是被告以上開上訴理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
恐嚇公眾罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國109年4月30日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第151條以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處
2年以下有期徒刑。