最高法院100年度台上字第4251號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第4251號刑事判決

裁判日期：民國100年08月04日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○○年度台上字第四二五一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告余水吉上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第八四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一四七六、一四七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就原判決諭知上訴人即被告余水吉（下稱被告）被訴對未滿十四歲之女子強制猥褻無罪部分上訴意旨略稱：原審於將被告送請法務部調查局（下稱調查局）實施測謊鑑定後，雖認調查局僅對被告有無將生殖器插入乙女（警詢代號00000000號，民國000年0月0生，姓名、年籍均詳卷）下體之事實為鑑定，並未就與本件被訴事實有關之被告曾否撫摸乙女胸部、生殖器或以生殖器接觸、摩擦乙女生殖器等事項作鑑定，致該項鑑定結果無法資為被告有無此部分強制猥褻犯行之判斷依據，卻未再函請調查局對被告有無撫摸乙女胸部、生殖器或以生殖器接觸、摩擦乙女生殖器等猥褻行為作鑑定，又未說明理由，自嫌調查未盡及理由不備。被告就所犯對未滿十四歲之女子犯強制性交部分上訴意旨略稱：㈠、甲女（警詢代號00000000號，000年0月0生，姓名、年籍均詳卷）於第一審時係指陳被告自九十五年七月一日起至同年十月九日止，除甲女之母丙女（警詢代號00000000B，姓名、年籍均詳卷）於同年七月、八月、九月，每個月各返家短暫居住之三天外，每日均對其強制性交一次，但嗣於原審中則改稱被告於前開期間，除丙女每個月各返家短暫居住之三天外，每隔三日即對其強制性交一次，就被告對其強制性交之次數，前後指述已有不一，且被告當時已五十二歲，是否有足夠之體力與精力，能連續於三個月內，每日或每隔三日即對甲女強制性交一次，殊值懷疑。又丙女自九十四年五月間起至九十五年十月間止，每個月既均返家居住數日，倘被告確多次對甲女強制性交，何以甲女未曾向丙女吐露此情，卻遲至九十五年十月間，始將上情告知其甫自監所服刑歸來之舅舅丁男（警詢代號00000000A，姓名、年籍均詳卷）？另卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載甲女之處女膜有陳舊裂傷，然該裂傷是否即係被告對甲女性侵害所致，亦有疑問。原審未予究明，遽採甲女之陳述及前開驗傷診斷書作為斷罪依據，自難認為適法。㈡、被告於原審中已迭次請求傳喚丙女到庭，俾證明在甲女所指遭被告強制性交期間，丙女於每次返家居住時，有無發現甲女有何異狀、甲女曾否告知遭被告性侵害之事或被告平日與甲女互動之情形，原審僅以傳拘丙女未果為理由，即駁回被告此項請求，亦有調查未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於被告對未滿十四歲之女子為性交部分之判決，改判論處被告對未滿十四歲之女子犯強制性交共一百五十二罪（各量處有期徒刑八年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。並以公訴意旨略稱：被告另自九十四年五月間起至九十五年十月間止，基於強制猥褻之概括犯意，多次將乙女抱至自己房間內，以雙腳夾住乙女雙腳使乙女無法離開或出聲恐嚇等強制手段，致使乙女不能或不敢反抗，再撫摸乙女胸部、生殖器，或以生殖器接觸、摩擦乙女生殖器等方式，猥褻乙女，因認被告涉犯刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之女子強制猥褻罪嫌云云；但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告有上開公訴意旨所指犯罪事實認定之證據，被告被訴前揭對未滿十四歲之女子強制猥褻部分，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於前揭部分之科刑判決，改判諭知被告前揭部分無罪，亦已詳敘其無從為被告前揭部分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於依憑被告之供述，證人甲女、乙女、丁男之證詞，及卷附調查局測謊報告書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等資料，如何已足認定被告確有自九十四年五月十日起至九十五年十月九日止，利用同居人丙女長期在外工作，每月僅返家短暫居住三天，而由其代為照顧甲女之機會，於每隔三日，即在○○市○○區住處房間，違反甲女之意願，將其性器進入甲女之性器，對甲女強制性交得逞共一百五十二次之犯行；依相關證據，經審酌甲女之處女膜確有陳舊裂傷，乙女亦證陳多次親見被告於夜間將甲女抱入自己房間，丁男又曾目睹被告僅著內褲與甲女同在一床，復察覺甲女與被告之行徑有異等情，如何之堪認甲女所為被告多次對其強制性交之指述，應與事實相符；甲女於第一審時雖指陳被告在前揭期間幾乎天天對其強制性交，嗣於原審中已澄清表示前開所稱「幾乎天天」，意指次數頻繁，實則二、三日一次，如何之應認被告係每三日即對甲女強制性交一次；被告諉稱其未對甲女強制性交云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。被告上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈠關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件於檢察官提起公訴之前，修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告被訴對未滿十四歲之乙女強制猥褻部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告被訴對未滿十四歲之女子強制猥褻部分無罪，自不能任意指摘為違法。況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，檢察官亦答稱：「無」，經記明筆錄在卷（見原審卷第一三六頁反面、第一三七頁），乃竟於上訴第三審之法律審時，方指摘原審未再函請調查局對被告有無撫摸乙女胸部、生殖器或以生殖器接觸、摩擦乙女生殖器等猥褻行為作測謊鑑定為違背法令，亦顯非依據卷內資料而為指摘。㈡、依卷內資料，丙女經原審傳喚、拘提結果，均無所獲，且丙女業經丁男向警察機關請求協尋而列為失蹤人口，已屬無從調查；丙女於警詢時又陳稱其平常均在外工作，故將甲女交由被告照顧，其僅於休假時始返回住處，其不知被告對甲女性侵害，甲女亦未曾告知遭被告性侵害之事（見警卷第十九頁）；甲女於第一審中並陳稱因被告對其強制性交時丙女均不在，丙女於每次返家時又常喝醉酒，乃未曾告知丙女此情（見第一審卷第九十頁正、反面）。原審復認本件被告於前開時、地多次對甲女強制性交之事實已臻明瞭，無再傳喚丙女到場，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款、第三款之規定，亦無被告上訴意旨㈡所指調查未盡之違誤。被告其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實上爭執，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。檢察官及被告之上訴均不合法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月八日
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