臺灣臺中地方法院103年度重訴字第606號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年重訴字第606號民事判決

裁判日期：民國104年10月16日

裁判案由：返還價金等

臺灣臺中地方法院民事判決103年度重訴字第606號原告 陳天厚 訴訟代理人 張秀瑜 律師被告 張建 源
張明海 張建鐿 共同訴訟代理人 陳益軒 律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於104年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應同意訴外人 合泰建 築經理股份有限公司將其在 兆豐 國際商業銀行所申設受託信託財產專戶帳號000000-00000000帳戶內原告所存入之新臺幣柒佰肆拾捌萬元（包含利息），在扣除履保服務費後，返還予原告。
被告張明海應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元及自民國一Ｏ三年十月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，被告張明海負擔三分之一，被告 張建源 負擔六分之一，被告張建鐿負擔六分之一。
本判決第一項，原告以新臺幣貳佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒佰肆拾捌萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項原告勝訴部分，原告以新臺幣捌拾叁萬元為被告張明海供擔保後，得假執行。但被告張明海以新臺幣貳佰伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第1項為：「被告應連帶返還原告新臺幣柒佰肆拾捌萬元整及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣於訴訟進行中之民國104年9月14日言詞辯論期日變更聲明為：「被告應同意由訴外人合泰建築經理股份有限公司指示兆豐國際商業銀行將兆豐國際商業銀行受託信託財產專戶帳號000000-00000000帳戶內所有款項（包含利息及扣除履保服務費）返還予原告」，經核原告上揭變更，請求之基礎事實同一，自應予以准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠、主張：
⑴、原告於102年7月5日與被告簽訂土地買賣契約書（下稱系
爭土地買賣契約），由被告各出售名下所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權持分30000之4414予原告，並由原告於當日支付簽約款新臺幣（下同）748萬元，匯入履約保證專戶中，此有系爭土地買賣契約書為證。
⑵、依系爭土地買賣契約第2條第1項及第3項約定，被告應於
102年7月31日備齊一切過戶證件資料，原告即給付備證用印款374萬元，被告並應於102年10月8日前應辦理產權登記完畢，於102年10月9日點交土地予原告；惟被告於102年7月31日屆期，竟遲遲未備齊交付一切過戶證件資料予代書。依系爭土地買賣契約第15條第2項之約定，被告應依附件地籍圖分割土地為A、B兩筆，出售分割後B筆土地持分13242/30000、面積約110坪予原告。被告遲至今日，均未辦理系爭土地之分割登記及移轉登記，遑論於102年10月9日辦理土地點交予原告，此有系爭土地登記謄本可按。
⑶、被告違反系爭土地買賣契約之約定，已臻明確，原告乃於
102年9月18日寄發存證信函依系爭契約第10條約定，解除系爭土地買賣契約，並依系爭土地買賣契約第10條第3項之約定，請求被告返還已收取之款項748萬元，暨賠償以原所收取款項748萬元予原告，以為違約損害賠償。惟被告至今置之不理，依法提起本件訴訟。
㈡、對被告抗辯所為主張：
⑴、系爭土地買賣契約書，每一頁騎縫章及重要地方，都有買
賣雙方之用印，特別在第15條也有買賣雙方用印及騎縫章，另在立契約書人欄，也加註賣方兼張建鐿代理人，立約人均為成年人，社會經驗豐富，豈可臨訟時稱不理解代理之意義，且契約書第15條第1項並特別寫明，賣方張建鐿本人未到場，由張明海代理處分，授權書後補，是可看出被告張明海即係以被告張建鐿之代理人簽立本契約，被告張建鐿否認授予代理權予被告張明海，被告張明海莫非涉有刑事偽造文書之責。
⑵、被告表示被告張建源、被告張明海均已提出產權證明文件
，本件係因原告違約，與事實不符。依照系爭土地買賣契約第2條第1項約定，備證用印係於102年7月31日；且依第15條第2項約定，被告應依附件地籍圖，將土地分割為A、B兩筆，出售B筆土地予原告，以上皆為被告應連帶負擔之義務，迄今均未履行，豈可謂原告違約。
⑶、就被告張明海非被告張建鐿代理人部分，係代書自行加註此點，應由被告負舉證責任。
⑷、原告所給付之價金均在履約保證專戶中，依系爭土地買賣
契約第7條第5項約定，因雙方當事人發生訴訟，須待法院之確定判決，原告始得領回已支付款項。依兩造簽訂之「價金履約保證申請書」第6條之約定，履保專戶款項爭議處理：一、若甲乙雙方對於買賣契約之履行或對於合泰建經所為款項撥付之指示（含不為指示）等有爭議且已進入司法程序，則履保銀行應暫停款項之撥付，並俟確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果（內容須載明給付之對象與金額），作為履保銀行執行撥款之依據。二、甲乙雙方同意，履保專戶款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議時，履保銀行得依第五條認定之結果進行履保專戶款項之撥付或暫停撥付。三、甲乙雙方同意，若款項依前二項暫停撥付時，履保銀行將俟甲乙雙方達成協議且經合泰建經同意或依法院確定判決結果再進行款項之撥付作業與履保專戶之結算，甲乙雙方不得對履保銀行及合泰建經另行請求遲延利息及損害貼償等。是本件兩造倘解除契約，協議未成，即需由原告取得確定判決（或與確定判決有同一效力之文書），內容載明給付對象與金額，以為履保銀行執行撥款之依據。
⑸、本件系爭土地買賣契約簽約時，被告張建源、被告張明海及被告張建鐿之妻均在場。
⑹、被告張建鐿抗辯其未授予代理權予被告張明海簽訂系爭土
地買賣契約云云。惟依本件證人之證述及證據，亦應認被告張建鐿應負表見代理之授權人責任:
①證人 洪胤書 、 陳世春 於本院104年2月6日證述：於簽約當
日被告張明海有表明係受張建鐿授權，始代理被告張建鐿簽定系爭土地買賣契約。
②被證2、3之證明書及協議書（標籤誤載為原證2、3）係被
告具狀提出，顯見被告張建鐿於被告張明海探監後，始收受證人洪胤書所寄之上揭證明書及協議書，知悉被告張明海以其代理人身分簽訂系爭土地買賣契約，惟張建鐿並未為任何反對之表示，依民法第169條規定，自應負授權人本人之責任。
⑺、本件系爭土地買賣契約之違約金約定並未過高：
原告於102年7月以3740萬元買受系爭土地，原擬興建工廠營業，不料竟遭被告片面毀約，致原告需另行尋覓附近合適土地興建廠房。按本件買賣標的物鄰近地段土地於103年3月實價登錄資料（原證5），每坪單價已達44.9萬元，較諸本件所約定之每坪34萬元價金，鄰地每坪已提高10.9萬元之多，依約定買賣之土地坪數110坪計算，原告尚需另多支付將近高達1200萬元之成本購置鄰近工地（000000110=00000000），亦即原告因被告之違約行為，需多支付1200萬元重新購置土地，此外尚有建築成本提高之額外費用，此不啻均為原告之重大損害。是被告抗辯本件違約金過高，實無理由。
㈢、聲明：
⑴、被告應同意訴外人合泰建築經理股份有限公司指示兆豐國
際商業銀行將兆豐國際商業銀行受託信託財產專戶帳號000000-00000000帳戶內所有款項（包含利息及扣除履保服務費）返還予原告。
⑵、被告應連帶賠償原告748萬元整及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑶、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、抗辯：
⑴、被告張建源及張明海2人部分：①被告張建源及張明海2人固於102年7月5日之時，與原告簽
署系爭土地買賣契約書，且將被告2人就臺中市○○區○○段○○○○號之土地出售予原告。然被告張建源及張明海2人係出售系爭土地所各自擁有之持分，被告張建源及張明海2人對系爭土地所有權各三分之一出售原告而已，並非被告2人出售系爭土地之全部所有權。
②被告張建源及張明海2人對於出售系爭土地之所有權三分
之一部分，業已於102年9月4日及9月6日分別提出相關過戶文件予原告，此有原告所指定代收人洪胤書簽收文件可證（被證1），被告張建源及張明海2人所交付文件之日期，均較原告主張聲明解除契約之日期即102年9月18日尚早，且其中被告張明海交付之文件，原告至今依然未歸還於被告張明海。被告張建源部分固已取回文件，但係於原告聲明解除系爭土地買賣契約後。被告張明海、張建源2人既於原告聲明解除系爭土地買賣契約前，即已提出相關過戶文件予原告，並無原告所稱被告2人違約拒不履行之情形。
③被告張明海、張建源2人出售系爭土地持分予原告，並無
義務再協助原告辦理此部分分割之義務，此為原告取得系爭土地所有權後應辦理之事項，並非過戶前應先辦理分割，是原告稱被告張建源及張明海2人拒不配合辦理分割，就此部分有違約，實屬無據。
④被告張建源及張明海2人業已交付之系爭土地過戶文件，
原告卻不依約辦理過戶，此係因原告與被告張建鐿間買賣契約是否成立之爭議而來，純屬於原告與張建鐿2人間之糾紛。被告張建鐿未同意出售系爭土地予原告，亦未承認與原告就系爭土地簽署買賣契約，且拒絕提出文件辦理過戶，導致原告無法全面取得系爭土地全部所有權之情形下，無從取得銀行貸款融資，始不同意將被告張建源及張明海2人之持分辦理過戶。從而，本件系爭土地買賣非僅被告張建源及張明海2人未違約，反而是原告有違約之情形存在。
⑤原告因簽署系爭買賣契約書所繳748萬元價金部分，現仍
為第三人即合泰建築建理股份有限公司（下稱合泰建經公司）依「價金履約保證申請書」之約定，以該公司之名義辦理信託於兆豐國際商業銀行之受託財產專戶中，是有關748萬元之價金之所有權，應屬合泰建經公司所有，此由兩造與合泰建經公司所簽署之「價金履約保證申請書」之第1條之約定可得確定，被告張建源及張明海2人至今仍未取得，何以有原告所稱返還之義務。
⑥系爭土地買賣合約書形式上雖「似有」被告張明海代被告
張建鐿簽署系爭土地買賣合約書之情形，然此係仲介所約定地政士陳世春所書寫之內容，被告張明海於簽署買賣契約書時，實無代理被告張建鐿出售之意思表示存在，因簽約時被告張建鐿因案服刑中，是被告張明海僅同意協助原告與被告張建鐿聯繫，是否同意出售及協助取得此部分之買賣文件而已。然陳世春地政士並未對被告張明海說明關於買賣契約書中所謂「代理」之法律性質及法律效果，致系爭買賣合約內容如此記載。是於特別約定事項記載「..
.授權書後補，買方知悉並同意無誤」，復於買賣契約簽約欄上自行記載「兼張建鐿之代理人」字樣。然被告張明海於簽約時，僅同意協助原告與張建鐿聯絡是否同意出售及協助取得辦理過戶之買賣文件而已，並無所謂之「代理行為存在」，否則豈有於兩造簽約時，未有被告張明海先取得此部分授權書之可能，是關於被告張建鐿未同意出售部分，被告張明海及被告張建鐿2人並未有違約情形存在。
⑦兩造所簽署之系爭土地買賣契約書，出賣人形式上雖係被
告張明海、張建源、張建鐿3人，姑不論被告張建鐿有否合法授權被告張明海出售土地之應有部分，然依系爭土地買賣契約第1條約定之內容，係由被告各自出售其等對於系爭土地所有權持分各4414/30000予原告，並未約定被告對於各自出售之持分部分，其餘之被告就此部分負連帶之義務與責任，是系爭土地買賣契約應屬民法第271條所定可分之債，並非屬共同之債或是連帶之債。倘認本件被告有違約之情事，此部分亦應僅係被告張明海對於被告張建鐿未有合法授權而宣稱有合法授權之部分而已，屬被告張明海之個人行為，與被告張建源無涉，被告張明海與張建源2人就自己持分之出售部分，並無違約行為存在，原告要求高達748萬元之違約金，實乏其據，此部分之違約金至多僅為250萬元而已，是原告所為違約金之請求過高，顯無理由。
⑵、就被告張建鐿部分：①被告張建鐿從未授權他人代理出售上揭系爭土地，且原告於簽約前，亦不曾於被告張建鐿聯絡。
②原告雖與被告張明海、張建源2人簽署系爭土地之買賣合
約書，且於簽約後，至獄中探視被告張建鐿，但被告張建鐿當時即業已向原告明白表示，不同意出售系爭土地之持分，是被告張建鐿對系爭土地買賣合約書並未有違約行為。
㈡、聲明：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、如受不利益之判決，被告等願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造爭執及不爭執事項整理如下：
㈠、不爭執事項：
⑴、被告張建源、張明海於102年7月5日以出賣人名義與原告
簽訂出售系爭土地所有權持分各30000分之4414予原告之系爭土地買賣契約書。被告張建鐿本人於簽約日未到場，因為當時有另案在監服刑，由被告張明海於系爭契約立契約書人「賣方兼張建鐿代理人」欄位簽名用印於其上，兩造並於系爭契約第15條特別約定事項第1項約定：「
一、賣方張建鐿本人未到場，由張明海代理處分、授權書後補，買方知悉並同意無誤。」。
⑵、原告於簽訂系爭契約當日支付簽約款748萬元予被告，由
代書陳世春代收並存入兆豐國際商業銀行受託信託財產專戶，履保專戶帳戶為000000-00000000，款項目前還在專戶中。
⑶、依系爭土地買賣契約第2條第1項、第3項之約定內容文字
，出賣人應於102年7月31日備齊一切過戶證件資料，102年10月8日前支付尾款，102年10月9日點交系爭買賣標的土地予原告。
⑷、被告張建源及張明海2人於102年9月4日及9月6日分別提出相關過戶文件予原告。
⑸、被告張建鐿從未提出任何過戶證件資料，本件買賣標的土地至今未辦理過戶及點交。
⑹、原告於102年9月18日寄發臺中福安郵局第594號存證信函為解除系爭契約之意思表示，由被告收受送達。
⑺、系爭土地買賣契約書開頭，賣方列被告張建源、張明海、
張建鐿。但契約書末為出賣人僅有被告張建源、張明海簽名，並無被告張建鐿簽名，買方有原告簽名。立契約書人欄有買方即原告簽名、蓋章。賣方被告張建源簽名、蓋章。「賣方兼張建鐿」（用筆手寫）代理人被告張明海簽名、蓋章。另有佳鼎不動產經紀有限公司大、小章印文、地政士之印章。
⑻、價金、履約保證書部分，開頭買方是列原告，賣方列被告
張建源、張明海、張建鐿；然申請書末尾，買方原告簽名、蓋章，賣方是被告張明海、張建鐿簽名。
⑼、被證4至被證3（書狀標籤載為原證4至9）雙方有寄送及收送存證信函。
⑽、被告張建源、被告張明海及原告均同意解除本件契約。
㈡、爭執事項：
⑴、被告張建鐿是否同意出售系爭土地予原告，並授予代理權
予被告張明海，與原告簽訂系爭不動產買賣契約？
⑵、倘被告張建鐿並未授權被告張明海以代理人名義與原告簽
訂系爭土地買賣契約者，則原告與被告張明海、張建鐿間之法律關係為何？
⑶、依系爭契約第15條第2項約定：「賣方應依附件地籍圖分
割土地為A、B二筆，出售B筆土地持分13242/30000（3人各出售持分4414/30000）面積約110坪，分割後B筆土地面積如有增加或減少，雙方同意以每坪34萬元計算，互為補貼」，原告主張被告等未履行義務。被告抗辯渠等「在過戶之前並無義務辦理分割，是應該過戶完成後應由原告自行辦理」，何人主張有理由？
⑷、原告解除系爭契約是否有理由？
⑸、原告請求被告應同意原告將原告匯入兆豐國際商業銀行受
託信託財產專戶帳號000000-00000000號內原告所存入之748萬元（包含利息），在扣除履保服務費後，返還予原告，是否有理由？
⑹、原告請求被告應連帶給付748萬元之違約金，及自103年10
月25日起至原告領得上揭款項之日止按年息百分之5計算之利息，是否有據？有無過高？是否適當？
四、本院之判斷：
㈠、被告張建鐿是否同意出售系爭土地予原告，並授予代理權予被告張明海，與原告簽訂系爭不動產買賣契約：
⑴、系爭土地於102年7月5日買賣簽約時，被告張建鐿正在法
務部矯正署臺中監獄服刑，並未出具授權書之事實，業據證人洪胤書於本院104年2月6日言詞辯論時具結證稱：「（問：系爭土地的買賣是何人委託你辦理？）被告張明海在102年6月25日委託我辦理，只有他一個人來委託」、「（問：是否認識被告張建鐿？）我在委任及簽約之前，我不認識被告張建鐿，但我知道他是共有人，我知道他是被告張建源、被告張明海的兄弟」、「（問：當時簽約時，有誰在場？）原告陳天厚、被告張建源、被告張明海，還有陳世春代書及我在場，總共五個人」、「（問：被告張建源、被告張明海當時有沒有提出任何的授權書出來？）沒有」、「（問：你有見過被告張建鐿嗎？）沒有」、「〔問：立契約書人欄手寫『賣方兼張建鐿』之文字是何人寫的？（提示系爭契約書）〕是代書陳世春寫的，因為當時被告張建鐿沒有到場，所以授權部分被告張明海跟陳天厚說後補。所以在契約書特別約定事項第一條寫賣方張建鐿本人未到場，由張明海代理處分，授權書後補，買方知悉並同意無誤，特別約定事項是陳世春代書寫的。是針對雙方協議出來的東西把他寫上去」、「（問：在簽約102年7月5日那天，是否已經知道被告張建鐿在監服刑？）是」等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。證人陳世春於本院104年2月6日言詞辯論時具結證稱：「（問：當時雙方有誰來？）買方陳天厚，賣方被告張建源、被告張明海，還有仲介證人洪胤書在場」、「（問：賣方的被告張建鐿有沒有來？）沒有」等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄），並有系爭土地買賣契約書（參原證1）、卷附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、法務部矯正署臺中監獄104年2月2日中監總決字第10400007390號函可資佐證，此並為兩造所不爭執，堪予採信。
⑵、證人洪胤書、陳世春於本院104年2月6日言詞辯論時雖均
證述：依照被告張明海之口述，被告張明海有被授權以簽約價格出售系爭不動產，並經被告張明海之同意，而簽訂買賣契約書等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。
然證人洪胤書於是日庭訊時進一步證稱：「（問：是否認識被告張建鐿？）我在委任及簽約之前，我不認識被告張建鐿，但我知道他是共有人，我知道他是被告張建源、被告張明海的兄弟」、「（問：你有見過被告張建鐿嗎？）沒有」、「（問：對於被告張建鐿是否有授權被告張明海是否有說要補資料？情形為何？）有，張明海說會去監獄拿被告張建鐿授權的過戶資料。被告張明海去探監回來之後，有跟我說被告張建鐿肯簽授權，提到價金部分要匯到哪個存摺，這是在簽約之後，後來再過了一、二個禮拜，被告張建鐿太太他就跟被告張明海說被告張建鐿想要在出獄後再來處理土地事情，這是被告張明海跟我講的。…」等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。證人陳世春證稱：「（問：你如何確定張明海當時有要代理被告張建鐿？）當時因為被告張建鐿本人沒來，由張明海來代理處分，因為張明海自己有口述，…」、「（問：一般土地買賣的代理，是否合法有效的代理的依據為何？）授權書」等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。是由證人洪胤書及陳世春之上揭證述可知，渠等認為被告張明海就系爭土地業經被告張建鐿授權簽約之原因，係聽聞自被告張明海口述而來，並非經由被告張建鐿親自確認，此外亦乏任何書面資料可資佐證，在此情形下，顯難以認定被告張建鐿實際上有授權被告張明海簽訂上揭系爭買賣契約之事實。
㈡、倘被告張建鐿並未授權被告張明海以代理人名義與原告簽訂系爭土地買賣契約者，則原告與被告張明海、張建鐿間之法律關係為何？
⑴、由證人洪胤書及陳世春之上揭證述可知，被告表示已獲得
被告張建鐿之授權出售上揭系爭土地等情，對照被告於本院104年3月16日言詞辯論時陳稱：「（問：你賣系爭土地之前是否有問過被告張建鐿的意思？）他沒有去關以前我有問過，他說隨便，你們好就好，大家兄弟，你們願意我就願意」、「（問：就你的理解，被告張建鐿是願意還是不願意賣土地？）那時候我覺得他跟我講的時候，他願意賣。被告張建鐿入監後，我有去看過他，但是沒有提到買賣土地的事情，是後來要簽委託書才去看他，頭一次他說願意，但是後來又說不願意，是因為他聽到監獄長官跟他講，萬一發生什麼事情，他們院方不負責，被告張建鐿聽到這樣就沒有把資料寄回來，就不願意」、「（問：換言之，被告張建鐿本來是願意的？）是。當初在履保的時候，永慶仲介有去履保領仲介費，748萬裡面領了16萬元，後來有還回來」等語（參本院104年3月16日言詞辯論筆錄），並經核對卷附系爭不動產買賣契約書之內容（參原證1所示）可知：被告張明海先前確曾徵詢被告張建鐿意見，似有出售系爭土地之意；惟被告張建鐿並未出具任何委託出售系爭土地之書面資料或文件予被告張明海，使被告張明海得以被告張建鐿代理人之身分，簽訂系爭土地買賣契約，在此情形下，被告張明海得否逕以被告張建鐿代理人之身分，代理被告張建鐿簽訂系爭土地買賣契約，確有疑義。
⑵、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人
承認，對於本人不生效力；次按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。民法第170條第1項、第110條分別定有明文。本件被告張明海既未確認獲得被告張建鐿之委任或授權，即出面以被告張建鐿代理人身分與原告簽訂本件系爭買賣契約，自屬無權代理之人，依上揭民法第170條第1項規定，非經本人即被告張建鐿之承認，對於被告張建鐿不生效力，本件被告張建鐿既否認有授與代理權予被告張明海簽訂系爭土地買賣契約，依照前揭規定，自對被告張建鐿不生效力；然被告張明海既係無代理權之人，對於相信其為具有合法代理權之原告而言，自應負損害賠償責任。
⑶、原告雖主張：被告張建鐿應負「表見代理」之授權人責任
云云。然按民法第169條所稱「表見代理」者，係「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」而言。本件依照兩造之上揭陳述、證人洪胤書及陳世春之證述及卷附相關事證，均無法認定被告張建鐿有以自己之行為表示以將系爭所有土地應有部分出售之代理權授與被告張明海，是與上揭民法第169條所定「表見代理」之構成要件有異，自無法令被告張建鐿對於原告應負授權人之責任，是原告此部分之主張與事實不符，應無可採。
㈢、依系爭契約第15條第2項約定：「賣方應依附件地籍圖分割土地為A、B二筆，出售B筆土地持分13242/30000（3人各出售持分4414/30000）面積約110坪，分割後B筆土地面積如有增加或減少，雙方同意以每坪34萬元計算，互為補貼。」。原告主張被告等未履行義務。被告則抗辯渠等「在過戶之前並無義務辦理分割，是應該過戶完成後應由原告自行辦理」。何人主張有理由？
⑴、證人洪胤書於本院104年2月6日言詞辯論時具結證稱：「
（問：當時約定的買賣價金是多少、何時約定、如何約定？）地主實拿一坪34萬元，信安段238地號土地原本為249坪，分成A、B兩塊，只出售B塊部分土地110坪，總價金是3740萬元。…」、「（問：特別約定事項2、3、4，有說要分成A、B兩筆土地，是誰要負責辦？）辦理分割是陳世春代書要辦。過戶前要先分成兩筆土地，因為當時協議買方陳天厚是買B土地部分，所以要先分割才能過戶，沒有分割就沒有辦法過戶，因為全部的總坪數是249坪，只就110坪做買賣」、「（問：辦理分割是要由賣方先行辦理在過戶給買方？）是」、「（問：契約書內的特別約定事項，根據特別約定事項的哪一項，賣方要再過戶土地前要先完成土地分割再辦理所有權移轉登記？）第二項部分，賣方應依附件地籍圖分割為A、B兩筆土地出售B土地持分13242/30000（三人各出售4414/30000）面積約110坪分割後，B土地面積如有增加或減少，雙方同意以每坪34萬元計算互為補貼。在特約事項的第二點，是針對B土地來買，不是針對持分來買，還有地籍圖部分也很清楚去做分割
A、B兩塊，就是我買B土地，不是買持分」等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。證人陳世春於本院104年2月6日言詞辯論時具結證稱：「（問：買賣標的坪數幾坪？）238地號他們是賣一部分，被告三人賣的持份13242/30000，還有註明他們三人各出售的持分，是4414/30000，合約有註明要分割。我們在特別約定事項第十五條第二項，賣方應依附件地籍圖，分割土地等，代表的意思是賣方要把土地分開，分成A、B兩筆，出售B筆土地，面積大約110坪。分割後B筆的土地面積若有增加減少，同意以每坪34萬元互為補貼。分割一定要買賣過戶前分割。基本上這是保障賣方權益，如果在過戶前沒有分割就過戶給買方的話，就造成共有持份的糾紛問題，全部土地是823.93平方公尺，等於249.23882坪，只是賣其中的110坪，因為只賣110，再來就是位置的問題，當時有圖樣約定位置，附件有圖樣，在買賣合約裡面，在標的現況說明書後面那張，上面是A，下面是B，被告張建源、被告張明海都有看到，也都同意」、「在合約書第15條第二項，就有註明賣方要依附件地籍圖分割土地」等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。是由證人洪胤書及陳世春之上揭證述，均證明：本件系爭土地買賣之約定，係由賣方即被告於辦理分割後，始進行所有權之移轉登記。
⑵、對照本件系爭土地買賣契約書特別約定事項所載：「二、
賣方應依附件地籍圖分割為A、B兩筆，出售B土地持分13242/30000（三人各出售4414/30000）面積約110坪，分割後，B土地面積如有增加或減少，雙方同意以每坪34萬元計算互為補貼。三、賣方應申請B位置土地套繪證明書，…」，亦足證系爭土地買賣契約書之內容係約定賣方即被告應將系爭土地先行分割，再行辦理所有權移轉登記。顯見原告主張與事實相符；被告所辯與事證有異，無足採信。
㈣、原告解除系爭契約是否有理由？依照兩造系爭土地買賣契約書第10條第1項約定「違約責任：一、甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」（參原告起訴狀所附原證1）。
本件係因被告張明海無代理被告張建鐿，與原告訂立系爭土地買賣契約，致系爭土地買賣契約因未得被告張建鐿之承認，而對被告張建鐿不生效力，致未依系爭土地買賣契約履行，應可認被告張明海違約，已如前述。原告於102年8月28日以臺中福安郵局第567號存證信函寄送被告，催告被告應於7日內履行系爭土地買賣契約（參原告104年1月16日提出爭點整理狀所附原證5）；並於102年9月18日以臺中福安郵局第594號存證信函寄送被告，通知被告解除系爭土地買賣契約（參原告104年1月16日提出爭點整理狀所附原證6）；復於102年10月7日以臺中福安郵局第2436號存證信函寄送被告，通知被告於函到3日內將原告已支付之748萬元買賣價金返還，並賠償同額之違約金（參原告104年1月16日提出爭點整理狀所附原證7）。被告張明海則於102年9月26日以臺中西屯郵局第645號存證信函寄送原告，表示其非被告張建鐿之系爭土地買賣契約之代理人（參原告104年1月16日提出爭點整理狀所附原證8）等事實，均為兩造所不爭執（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。則依前揭兩造系爭土地買賣契約第10條第1項之約定，原告自得對被告張明海及張建源2人解除系爭土地買賣契約（對被告張建鐿而言，系爭土地買賣契約因未授權被告張明海簽訂，且未得其承認，自未對被告張建鐿發生效力，此部分無待原告為解除契約之意思表示，附此敘明）。
㈤、原告請求被告應同意原告將原告匯入兆豐國際商業銀行受託信託財產專戶帳號000000-00000000號內原告所存入之748萬元（包含利息），在扣除履保服務費後，返還予原告，是否有理由？
⑴、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1、2款定有明文。又依照原告、被告張明海、張建源及訴外人合泰建經公司3方於102年7月5日所訂立之價金履約保證申請書第1條價金給付及信託保管約定：「一、甲方（指原告）應付之買賣總價款（含銀行貸款之核撥部分），除另有約定外，均應依約定之期限以合泰建經之名義交付信託，並存入履保銀行之受託財產專戶（戶名稱兆豐國際商業銀行受託財產專戶，以下簡稱『履保專戶』），履保專戶內之買賣價款及履保專戶中所生之利息扣除第二條所列款項之支出後，於乙方（指被告）產權移轉交屋後或契約解除後，於合泰建經指示履保銀行一併轉交乙方或返還甲方，同時解除履保銀行保證責任。【註】履保專戶結算之利息按履保銀行牌告活期存款利率計算，經扣除利息所得稅後，將由合泰建經依稅法規定開立扣繳憑單，因合泰建經非屬金融機構，依據所得稅法第八十八條規定，本利息所得非屬儲蓄投資特別扣除額免予扣繳之範圍」（參原告起訴狀所附原證1）。
⑵、本件原告因買賣系爭土地，而將其中準備交付被告之系爭
748萬元之買賣價金，匯入訴外人兆豐國際商業銀行受託信託財產專戶帳號000000-00000000號帳戶中，是由上揭原告、被告張明海、張建源及訴外人合泰建經公司3方於102年7月5日所訂立之價金履約保證申請書第1條之約定可知，原告所支付之748萬元價金，係由係由第三人合泰建經公司以該公司之名義辦理信託於兆豐國際商業銀行之受託財產專戶中，而本件系爭土地買賣契約原告既已發函解除，並生效力，依民法第259條本文之規定，兩造間仍負回復原狀之義務。又依前揭價金履約保證申請書第1條一、價金給付及信託保管所約定，兩造契約既經解除者，被告則有回復原狀之義務，因此有依約同意訴外人合泰建經公司之履保銀行將此部分款項返還予原告之義務，是原告此部分之主張，應予准許是，故判決如主文第一項所示。
㈥、原告請求被告應連帶給付748萬元之違約金，及自103年10月25日起至原告領得上揭款項之日止按年息百分之5計算之利息，是否有據？有無過高？是否適當？按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號民事判例可資參照）。又按就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號裁判要旨可參）。
本件原告雖主張：被告違反系爭土地買賣契約之約定，原告依系爭土地買賣契約第10條解除契約，並依同條第3項之約定，請求被告賠償所收取748萬元款項之違約金予原告，以為違約損害賠償。又其於102年7月，以3740萬元之價格買受系爭土地，原擬興建工廠營業，未料被告片面毀約，致原告需另覓附近合適土地興建廠房，依系爭土地買賣標的物鄰近地段土地103年3月實價登錄資料，每坪單價已達44.9萬元，較諸本件系爭土地約定之每坪34萬元價金，已提高10.9萬元之多，以約定買賣土地坪數110坪計算，原告尚需另支付將近高達1200萬元之成本，購置鄰近土地，此外尚有建築成本提高之額外費用，均為原告之重大損害，是被告抗辯本件違約金過高，實無理由等語。然查：
⑴、依系爭土地買賣契約書第10條違約責任、三所載：「乙方
若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、清償貸款、繳納稅費及點交土地等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」。本件如前所述，原告所給付之748萬元價金，係由第三人合泰建經公司以該公司之名義辦理信託於兆豐國際商業銀行之受託財產專戶中，並非已由被告所收受取得，與系爭土地買賣契約書第10條所定「立即將所收款項」，據以計算違約金之情形，仍屬有別。然上揭748萬元之款項現雖由第三人合泰建經公司受託代管，非由被告收受取得，然審視系爭土地買賣契約第10條兩造所約定之違約責任之真意觀之，解釋上實應包括原告已付款748萬元於合泰建經公司之上揭兆豐國際商業銀行之受託財產專戶之款項，作為違約金計算之基礎，較為合理。
⑵、依照兩造系爭土地買賣契約第1條之約定，係由被告3人各
自出售其等對於系爭土地所有權持分各4414/30000予原告，並未約定被告對各自出售之持分部分，其餘被告應負連帶之義務與責任，衡情對被告而言，系爭土地買賣契約應屬民法第271條所定之可分之債，而非屬共同之債或是連帶債務之情形，是原告請求被告應連帶給付違約金之請求，亦乏其據。證人陳世春於本院104年2月6日言詞辯論期日時，雖具結證稱：賣方（即被告）之證件都不齊，分割、過戶都沒有辦法等語（參本院104年2月6日言詞辯論筆錄）。然由證人洪胤書於本院104年2月6日言詞辯論期日之上揭證述可知：被告張明海於本件系爭土地買賣契約訂約後，仍前往監獄向被告張建鐿拿取授權過戶之資料等情觀之，足可認定被告張明海及張建源就其等土地之應有部分，確有出售予原告之意願。其等未備齊個人資料予證人陳世春代書分割、過戶之原因，應係被告張建鐿於不同意出售系爭土地應有部分之情形下，設想僅單憑被告張明海及張建源其等之個人資料，仍無法完成系爭土地之分割及移轉過戶程序所致，在此情形下，自當無法將被告未能履約之責任，全然歸咎於被告張明海及張建源2人。
⑶、再者，本件被告張建鐿既否認有授與代理權予被告張明海
簽訂系爭土地買賣契約，並抗辯被告張明海之行為對被告張建鐿不生效力，是被告張明海對被告張建鐿而言，就系爭土地買賣契約為無代理權之人，其對於相信其為具有合法代理權之原告，自應負損害賠償責任。而系爭土地買賣契約書第10條違約責任所訂之違約金計算之基礎，原係以原告1人及被告3人為簽約之對象，本件係因被告張明海無權代理被告張建鐿簽訂系爭土地買賣契約所致，對被告張建鐿而言，並非契約之當事人，原告所給付之買賣價金，其中亦包括欲給付被告張建鐿之款項，非全然歸由被告張明海所取得，是被告張明海所應給付之違約金，自當以約定違約金之3分之1比例計算較為合理，若以原告已匯入合泰建經公司在兆豐國際商業銀行之受託財產專戶之748萬元款項以大約3分之1之比例，計算被告張明海之違約金，則相當於約250萬元。
⑷、原告提出系爭土地附近實價登錄之資料（參原告104年3月
16日所提出準備㈠狀所附原證5），主張系爭土地買賣標的物鄰近地段土地103年3月實價登錄資料，每坪單價已達
44.9萬元，較諸本件系爭土地約定之每坪34萬元價金，已提高10.9萬元之多，以約定買賣土地坪數110坪計算，原告尚需另支付將近高達1200萬元之成本，購置鄰近土地建築廠房，且有建築成本提高之額外費用損害等。然依照原上所提出之上揭實際登錄資料顯示：該附近地段（即包括資料所附信安段31至720地號）附近每坪實價登錄之情形，自每坪30萬至44.9萬之情形均存在，大部分之情形仍以每坪30至34萬元較多（參原告104年3月16日所提出準備㈠狀所附原證5，是難以此認為系爭土地即已有大幅上漲之情形存在；又原告既主張購買系爭土地係為建築工廠廠房之用，則不論何時建造，均有建築成本存在，亦難以此即認為原告因違約所受之損害，是原告此部分之主張，亦屬無據。
⑸、綜上，本院審酌兩造就系爭土地原買賣之總價金3,740萬
元，面積約110坪，被告張明海應就系爭土地買賣契約所應負擔責任之比例，再審酌簽訂系爭契約之時起，社會經濟尚無重大變動情形，又本件堪認原告受有已付價金之利息損失外，未經原告主張受有其他損害之情事，則審酌本件前揭客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益等情，被告抗辯系爭約定之違約金過高，應屬可採，爰就被告張明海部分，將本件違約金酌減為原告所支付748萬元之3分之1，即酌減為250萬元，逾此部分，即屬過高，不能准許。另原告對被告張建源及張建鐿部分所為違約金之請求，應屬無據，不應准許。
㈦、本件兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回。
五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年10月16日
民事第四庭法官楊忠城正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月16日
書記官華鵲云