裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1154號刑事判決
裁判日期：民國97年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1154號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院中華民國96年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署96年度毒偵字第5480號、第5481號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品貳罪，累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球管壹支沒收，各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球管壹支沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案海洛因壹小包（驗驗後淨重0.072公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案玻璃球管壹支沒收、海洛因壹包（驗後淨重0.072公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第6346號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經同院以89年度毒聲字第6251號裁定送強制戒治，於90年3月19日停止其處分出所並付保護管束，於同年8月8日保護管束期滿而強制戒治執行完畢。復於91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第1595號裁定送強制戒治後，於92年5月21日強制戒治執行完畢後接續徒刑之執行。又於91年間因施用及持有毒品案件，分別經該院以91年度易字第3368號判決判處有期徒刑5月，及91年度鳳簡字第879號判決判處有期徒刑5月確定，並合併定應執行刑有期徒刑9月，甫於93年2月17日縮短刑期執行完畢。詎仍無法戒絕毒癮，於上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用甲基安非他命之及持有海洛因之犯意，分別：⑴於96年1月16日上午8、9時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○○號租處，施用甲基安非他命1次。⑵繼之復於96年2月26日凌晨3、4時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○○號租處廁所，以將甲基安非他命置入玻璃球再用火燒烤吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣分別於96年1月16日16時30分許，在高雄縣○○鄉○○路與中正路口為警查獲，並扣得其持有之海洛因1小包（驗前淨重0.093公克，驗後淨重0.072公克），及於96年3月1日18時35分許，在高雄縣鳳山市○○路與力行路口為警查獲，並扣得其所有預備供施用甲基安非他命用之玻璃球管1支，經採集其尿液送驗查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實迭據被告甲○○於警詢、原審法院及本院審理中坦承不諱，而其上開先後2次為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，均有甲基安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司KZ000000000000號、KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑。再者，查扣之粉末經送驗結果確係海洛因之事實，亦有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第4449號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可查；而被告前於88年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以88年度毒聲字第6346號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，經同院以89年度毒聲字第6251號裁定送強制戒治，於90年3月19日停止其處分出所並付保護管束，同年8月8日保護管束期滿而強制戒治執行完畢。復於91年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第1595號裁定送強制戒治後，於92年5月21日強制戒治執行完畢釋放之事實，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於施用毒品案件，經觀察勒戒期滿釋放後5年內再犯本罪，自應予論罪科刑。被告甲○○犯罪證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第1級、第2級毒品，核被告甲○○所為，係分別犯同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪及第11條第1項之持有第1級毒品罪。被告甲○○持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○先後2次施用甲基安非他命之行為，雖係觸犯同一罪名之罪，惟相距1個餘月，顯係犯意各別，應分論併罰。其所犯持有第一級毒品海洛因罪亦與所犯施用毒品罪構成要件不同，罪名互殊，亦應分論併罰。被告甲○○前因施用毒品及持有毒品案件，分別經台灣高雄地方法院以91年度易字第3368號判決判處有期徒刑5月，及91年度鳳簡字第879號判決判處有期徒刑5月確定，並合併定應執行刑有期徒刑9月，甫於93年2月17日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品及持有第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原判決認被告甲○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠如前所述，被告甲○○所犯2次施用第二級毒品部分應分論併罰，原判決認僅成立一罪尚有未洽；㈡原判決主文論以累犯，惟理由欄內未敘明成立累犯之理由，亦有理由不備之不當；㈢中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日施行。被告甲○○犯罪時間在96年4月24日前，所犯施用第二級及持有第一級毒品罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原判決漏未予減刑亦有未洽。如後所述，檢察官聲明上訴意旨以原判決量刑輕縱及不應適用自首之規定減輕其刑而減輕其刑等情，指摘原判決不當，固屬無理由；惟檢察官以原判決漏未依減刑條例減刑，指摘原判決不當，則屬有理由，且原判決尚有其餘可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，施用之次數，持有毒品之數量非多，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑。被告甲○○犯罪行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日施行。被告甲○○犯罪時間在96年4月24日前，所犯施用第二級及持有第一級毒品罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第2條第3款分別減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑，再依刑法第41條第1項諭知如易科罰金之折算標準。扣案海洛因為第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，至鑑定耗損之海洛因既已滅失，自無庸為沒收銷毀之諭知，扣案之玻璃球管1支為被告所有預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條，第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條，第9條判決如
主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年1月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年1月30日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。