裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1073號刑事判決
裁判日期：民國99年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1073號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24574號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。扣案ANYCALL廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販毒所得新臺幣參仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院96年度易字第3172號判處有期徒刑4月確定，於民國98年3月11日縮刑期滿執行完畢，竟仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有之ANYCALL廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別以如附表編號1、2、3所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命共3次以營利。嗣經警於98年8月5日11時40分許，在高雄縣鳳山市鳳翔新村15號拘提到案，並扣得其所有供聯絡販毒所用之ANYCALL廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告乙○○及其辯護人，於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（本院審訴卷第46頁背面、第47頁），本院復斟酌該等證據並無非法取得或證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○對於如附表所示販賣甲基安非他命共3次之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第3-8、11-12頁、偵卷第26-27頁、本院審訴卷第47頁），核與證人 董恆仁 、 黃良慶 於警詢、偵訊時之證述（警卷第29-33、37-43頁、偵卷第32-33、65-66頁）相符，並有高雄市政府警察局扣押物品清單（偵卷第29頁）、被告持用門號0000000000號行動電話與董恆仁持用門號0000000000號行動電話於98年6月16日15時55秒、98年7月11日2時8分29秒之監聽譯文（偵卷第40、47頁）、被告持用之上開門號行動電話與黃良慶使用00-0000000號室內電話於98年6月27日21時58分18秒之監聽譯文（警卷第53-54頁）、本院98年聲監字第000883號、98年聲監續第001469號、98年聲監續第001742號通訊監察書（本院訴字卷第31-33頁）、通訊監察錄音光碟可稽，又證人董恆仁、黃良慶均確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，分別有渠等濫用藥物尿液檢驗報告（本院訴字卷第34、35頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣甲基安非他命毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告乙○○雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。是被告以附表編號1、2、3所示方式，販賣甲基安非他命供他人施用，自屬有利可圖，而無徒勞之理，其基於營利意圖而為販賣，堪予認定。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑─㈠查毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，又因本次
修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條規定「本條例自公布後六個月施行」。惟按，毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故尚難認本次毒品危害防制條例之修正有上開規定之適用。又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關之意思為該法規從公布日施行，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日起生效，即生效日應為98年5月22日。本件被告如附表編號1、2、3所示犯行均係98年
5月22日後，揆諸上開說明，自應逕行適用修正後之毒品危害防制條例之規定，而無新舊法律比較適用之問題。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告乙○○所為，附表編號1、2、3所示均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，俱為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示共3次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，應分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，關於販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重，僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重之。另被告於偵查及審判中均承認有如附表所示共3次販賣第二級毒品之犯行，是依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢爰審酌被告乙○○明知毒品對人體之危害性，為圖一己私利
而販賣甲基安非他命與董恆仁、黃良慶施用，其行為實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅；惟念其本次遭查獲販賣甲基安非他命數量非鉅，且均坦認犯行，犯罪後態度尚可，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣扣案被告所有之ANYCALL廠牌行動電話1支（含門號
0000000000號SIM卡1張），為供被告聯絡本件犯罪之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表所示各次犯行之罪刑項下宣告沒收。未扣案販毒所得2,500元、1,000元、250元，分別係附表編號1、2、3所示被告販賣甲基安非他命與董恆仁、黃良慶之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表1、2、3所示販賣甲基安非他命之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至其餘扣案物（ZIKOM牌行動電話1支、NOKIA牌行動電話
1支），雖為被告所有，然無證據顯示與被告前揭犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5月25日，在高雄縣鳳山市鳳翔新村15號，販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○1次，因認被告此部分另涉有販賣第二級毒品罪嫌等語（即起訴書附表編號1）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌係以：被告乙○○於警詢及偵訊時之自白、被告使用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○使用之門號0000000000號行動電話於98年5月25日之通訊監察譯文為主要論據。經查：
㈠被告使用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○使用之
門號0000000000號行動電話，於98年5月25日11時1分許之通話內容為：「被告：準備，準備，現在一個五百元的。」、「甲○○：好。」、「被告：來載我。」、「甲○○：哪邊載你？」、「被告：我家。」、「甲○○：好啦！」（偵卷第38頁），業經本院於99年9月28日當庭勘驗通聯錄音與通訊監察譯文相符，有本院99年9月28日審判筆錄在卷可憑（本院訴字卷第81頁），該通話內容被告向證人甲○○說：
「準備，準備，現在一個五百元的。」等語，係指有別人要向被告購買甲基安非他命，被告才打電話給甲○○要其將甲基安非他命拿出來給被告乙節，業據被告於本院審理時供承在卷（本院訴字卷第88頁），核與證人甲○○於本院審理時證稱：講500元是有人要跟被告購買甲基安非他命，被告說要叫 伊載 他去哪裡，但後來伊沒有載被告去等語（本院訴字卷第81頁）相符，且觀諸上開通話內容係由被告主動向證人甲○○表示要證人甲○○「準備一個五百元的」，而非證人甲○○向被告表示要被告「準備一個五百元的」，是依上開通話內容僅足認被告要證人甲○○準備一個五百元的（甲基安非他命），惟無從作為認定被告於98年5月25日販賣甲基安非他命與證人甲○○之佐證，自難依上開通訊監察譯文而為被告不利之認定。
㈡被告雖於偵查及審判中均自白其有前揭公訴意旨所指犯行，
惟按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年臺上字第
809號判例要旨參照）。證人甲○○於警詢、偵訊均未曾到場作證，迄於本院審理時證稱：伊向被告購買甲基安非他命都是買500元或1,000元，伊曾經跟被告買過約3次甲基安非他命，每次都是被告到伊位在高雄縣○○鄉○○路○○號住處交付甲基安非他命給伊；伊不知道被告家住在哪裡，亦未曾去過被告家等語（本院訴字卷第78-79頁），佐以被告於本院審理時另供承：上開98年5月25日之通話是別人要跟伊買甲基安非他命，不是伊賣甲基安非他給甲○○等語（本院訴字卷第88頁），是並無證據足認被告於前揭公訴意旨所指「時間」（98年5月25日）、「地點」（高雄縣鳳山市鳳翔新村15號），確有販賣甲基安非他命與甲○○之犯行。被告於偵查及審判中之自白核與上開通訊監察譯文內容、及證人甲○○於本院審理時之證述均甚迥異，自難僅以被告之自白，遽認被告確有前揭公訴意旨所指犯行。
㈢綜上所述，被告自白之內容核與公訴意旨所提出上開證據均
有未符，自難僅依被告自白遽認被告確有前揭犯行，應認舉證尚有未足。此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足證被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
㈣末按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之
犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第
268條、第267條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，則判決即有同法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。次按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264條第
2項第2款定有明文。雖關於「犯罪事實」應如何記載，法律並無明文規定，惟考及刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式規定之規範意旨，係在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所謂「經起訴之犯罪」依前開規定，乃以檢察官以起訴書所載明之特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構成要件之具體事實為限，為使法院審判權之行使有明確範圍，且使被告能明確得知被訴之特定事實，維護其防禦權之完整，起訴書對被告犯罪事實之記載自應明確、具體、特定，若起訴書犯罪事實欄並未具體載明被告符合構成要件之犯罪事實，法院應認不在起訴範圍內此節（最高法院89年度臺上字第2407號判決、93年度臺上字第4638號判決意旨參照），是起訴範圍應就起訴書上犯罪事實已有明確、具體、特定之記載部分為斷。本件前揭公訴意旨係以被告於「98年5月25日」（時間），在「高雄縣鳳山市鳳翔新村15號」（地點）販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○為起訴範圍，本院自應以此具體、特定之時間、地點為審判範圍，始無礙被告防禦權之行使。被告雖於偵查及審判中均坦承有販賣甲基安非他命與證人甲○○，而證人甲○○於本院審理時亦證稱其另案於98年4月24日在臺中文心南一路被查獲後回到高雄，有向被告在其文化路之家裡購買甲基安非他命500元或1,000元等語（本院訴字卷第80頁）明確，且有臺中地方法院98年度中簡字第2546號刑事簡易判決附卷 可佐 （本院訴字卷第102-103頁），然揆諸上開說明，被告於98年4月24日後某日，在證人甲○○位在高雄縣○○鄉○○路○○號住處販賣甲基安非他命與證人甲○○部分犯行，既非本件檢察官起訴範圍，本院依法自無從遽予審理，而應由檢察官另行依法偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國99年10月13日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官洪榮家法官姚水文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月14日
書記官蔡靜雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬──────┬────────────┬─────────────┐││對象││││編├──────┤│所犯罪名／││號│時間│交易方式│所處之刑及沒收││├──────┤││││地點│││├─┼──────┼────────────┼─────────────┤│1│董恆仁│乙○○於98年6月16日15時│乙○○販賣第二級毒品，累犯││├──────┤許，使用門號0000000000號│，處有期徒刑參年拾月。扣案│││98年6月16日│行動電話，與董恆仁使用之│ANYCALL廠牌行動電話壹支（│││15時許│門號0000000000號行動電話│含門號0000000000││├──────┤聯絡後，旋前往位在高雄縣│號SIM卡壹張）沒收之；未扣│││高雄縣鳳山市○○○市○○○路○○○巷5之│案之販毒所得新臺幣貳仟伍佰│││中崙二路583│1號6樓董恆仁住處，交付│元沒收，如全部或一部不能沒│││巷5之1號6樓│甲基安非他命與董恆仁，並│收時，以其財產抵償之。││││收取價金2,500元。││├─┼──────┼────────────┼─────────────┤│2│董恆仁│董恆仁於98年7月11日2時│乙○○販賣第二級毒品，累犯││├──────┤8分許，以門號0000000000│，處有期徒刑參年捌月。扣案│││98年7月11日│號行動電話，與乙○○使用│ANYCALL廠牌行動電話壹支（│││2時許│之門號0000000000號行動電│含門號0000000000││├──────┤話聯絡購買1,000元之甲基│號SIM卡壹張）沒收之；未扣│││高雄縣鳳山市│安非他命後，乙○○旋前往│案之販毒所得新臺幣壹仟元沒│││中崙二路583│位在高雄縣鳳山市○○○路│收，如全部或一部不能沒收時│││巷5之1號6樓│583巷5之1號6樓董恆仁│，以其財產抵償之。││││住處，交付甲基安非他命與│││││董恆仁，並收取價金。││├─┼──────┼────────────┼─────────────┤│3│黃良慶│黃良慶於98年6月27日21時│乙○○販賣第二級毒品，累犯││├──────┤許58分許，以00-0000000號│，處有期徒刑參年。扣案ANY│││98年6月27日│室內電話，與乙○○使用之│CALL廠牌行動電話壹支（含門│││22時許│門號0000000000號行動電話│號0000000000號││├──────┤聯絡購買250元之甲基安非│SIM卡壹張）沒收之；未扣案│││高雄縣大寮鄉│他命後，乙○○旋前往位在│之販毒所得新臺幣貳佰伍拾元│││鳳林三路779│高雄縣○○鄉○○○路779│沒收，如全部或一部不能沒收│││號│號黃良慶住處，交付甲基安│時，以其財產抵償之。││││非他命與黃良慶，並收取價│││││金。││└─┴──────┴────────────┴─────────────┘