裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年苗簡字第187號民事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決103年度苗簡字第187號原告 侯銘貴 被告 鄭聚然 訴訟代理人 陳詩文 律師
蔡伊雅 律師 賴俊維 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參拾陸萬玖仟捌佰玖拾壹元及自民國一百○三年三月十二日起至清償日止，按週年利率1.86%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。經查：
㈠原告起訴時主張被告依據兩造間民國100年1月18日土地預
訂買賣合約（以下稱系爭契約）約定移轉私有土地部分之面積中有4.256坪被做私設道路及迴車空間（以下稱私設道路），與合約所載「法定空地」面積不同，請求被告變更為法定空地，被告表示無法變更，亦不願依合約價格新台幣（以下同）423,867元買回，原告土地權益受此不法侵害。故請求被告給付上開金額、慰撫金6萬元及利息11,108元，合計494,975元（見本院卷第5頁）。
㈡原告於103年6月25日具狀主張土地價格之損害及利息部分
變更為「311,216元」（見本院卷第56、57、70頁），103年7月24日言詞辯論時陳明「不再請求精神損害6萬元及將土地價格之損害及利息部分減縮為311,216元」，關於原告上開請求（聲明）之變更，係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
㈢另原告有關訴訟標的之陳述並不明確，嗣於103年7月24日
言詞辯論時，經闡明後，原告主張其請求係「依據契約約定」及「被告雖有履行，但並沒有完全按照契約的約定給付之債務不履行損害賠償」（見本院卷第71頁，原告後者之陳述應係指「民法債編不完全給付之損害賠償請求權」）。原告嗣於104年1月27日言詞辯論時，再次補充陳述請求本院就上述「依契約約定請求」及「不完全給付損害賠償請求」擇一判決原告勝訴即可（見本院卷第122頁）。核原告上開陳述，僅在補充及更正其法律上陳述，並未變更其訴訟標的。
㈣原告又於103年12月23日具狀請求被告應按系爭契約第1條
第4項賠償原告不足私有土地部分價格391,520元及自101年11月12日（即系爭土地房屋驗收日）起至103年11月12日止，按其房貸利率1.86%計算之利息14,564元暨訴訟（裁判費）、鑑界費用11,450元，合計417,534元（見本院卷第11
4、115頁）；嗣於104年1月27日言詞辯論時，將上開請求被告給付之金額變更為「被告應給付369,891元，及自10
3年3月12日起至清償日止，按年百分之1.86計算之利息（至於上述裁判費、鑑界費用11,450元等費用屬於訴訟費用，因係法院依職權裁判，故原告未再主張。以上見本院卷第12
3頁）。核原告就上開請求本金、利息之變更，分屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，亦應准許。
二、原告起訴主張略以：㈠其於100年1月18日與被告簽訂系爭契約，其中第1條第2
款約定：甲方（即原告）預購之「藍光城市」編號C32棟之房屋（以下稱系爭房屋）基地內應有土地面積（含前後院、法定空地）約37.9坪（此為被告移轉予原告○○○鎮○○○段大厝小段172-1地號，面積為124平方公尺，以下稱172-1地號土地)；私設道路土地持份約11.3坪（此為被告移轉予原告之同小段172地號土地應有部分，以下稱172地號土地），土地總面積合計約49.2坪。嗣上開房屋於101年11月12日完工後驗收點交，原告於103年2月25日向苗栗縣竹南地政事務所（以下稱竹南地政）申請鑑界測量，發現原告房屋基地內土地面積37.9坪中，有部分被做為私設道路。依據鈞院囑託竹南地政測量結果之103年9月1日鑑定圖確認，上開172-1地號有D區12平方公尺及F區1平方公尺，合計13平方公尺被做為私設道路使用。依據系爭契約第1條第4項約定，被告對於172-1地號土地不足部份應全部找補。惟因為原告房屋所屬該區有18戶，故扣除原告應負擔之18分之
1面積。依據上開契約約定及土地每坪單價99,593元計算，被告應找補金額為369,891元，及自103年3月12日即兩造調解不成立之翌日起至清償日止，按原告房屋貸款利率年息
1.86%計算之利息。㈡被告移轉予原告之172-1地號土地面積雖為124平方公尺（
即37.58坪），惟其中之13平方公尺變成社區共同使用之私設道路，被告之給付不完全。爰依系爭契約約定及給付不完全之規定，請求法院擇一判決原告勝訴。
㈢對被告答辯之意見：
⑴依據上開鑑定圖所示原告雖有使用到東平段869等地號土
地，但該土地並非契約內所約定之土地，同時被告及建商亦非東平段869等地號所有權人，此部份應討論建商當初為何將圍牆蓋到他人土地上，而非被告及建商提供給（原告）使用。
⑵再查，本件為預售屋買賣，買賣標的物於締約時不存在，
交付時是依照建商所提供銷售目錄及合約內容進行驗收；在現場完工情況與銷售目錄之全區配置圖及被告所提使用執照圖三者均相同情況，原告當然不懷疑有瑕疵進行驗收。反之，交付前土地面積與現況已經不同，被告卻未善盡告知責任，而使原告在不知情情況下驗收，被告難辭其責。
㈣並聲明：被告應給付原告369,891元及自103年3月12日起至清償日止，按年利率百分之1.86計算之利息。
三、被告答辯略以：㈠依系爭契約第1條第2款第3款約定：「甲方預購之藍光城
市編號C32棟之房屋基地內應有土地面積（含前後院、法定空地）約37.9坪；私設道路土地持份約11.3坪。土地總面積合計約49.2坪。」被告於101年9月3日業依約定移轉登記房屋基地，即172-1地號土地所有權予原告，面積為124㎡（約37.51坪），且房屋亦由訴外人永寅建設有限公司（以下稱永寅公司）於101年11月12日依約驗收點交予原告，被告及永寅公司皆依約履行移轉債務。
㈡原告如係依契約之法律關係，請求被告就給付之瑕疵為賠償者：
⑴物之瑕疵擔保責任為民法上明文規定之制度，不完全給付
則為發展中之法律制度（最高法院77年度第7次民事庭會議採漏洞說）其適用仍有爭議。惟兩者甚有差異，主要在於前者為依債之本旨提出給付（通說採擔保責任說），後者非依債之本旨提出給付。前者所侵害為債權人之信賴利益及給付利益，後者所侵害則為債權人之固有利益。故不完全給付制度在填補現行法之不足，現行法於物之瑕疵擔保責任已有完整之規定，不完全給付理論僅具補充功能，不可能破壞擔保責任制度。特定物之買賣，出賣人給付特定物是否符合債之本旨，應依實際情形觀察之。即給付物縱有瑕疵，其給付仍合於債之本旨，且如給付物之效用或價值無關緊要者，不得視為瑕疵（民法第354條第1項但書）；反之，瑕疵若嚴重至買受人得解除契約之程度時，其給付方「不合於債之本旨」，同時構成不完全給付（瑕疵給付）。
⑵查本件被告之給付在品質上並無瑕疵，就坪數規劃而言亦
符合買賣契約之約定，被告移轉登記系爭土地之面積與系爭買賣契約相符，永寅公司亦交付與契約完全相同面積之房屋隔局，及室外之空間規劃。被告之給付合於債之本旨，原告之固有利益並無損害，且其信賴利益及給付利益亦絲毫不減，故被告之給付實無侵害其利益可言。
⑶另查如原告主張其房屋基地內土地面積37.9坪中有4.256
坪被做為私設道路，因牽涉特定物所含數量短少究應適用何一規範，最高法院前此已表明其見解，認為係物之瑕疵擔保問題，其請求權之行使應適用短期之法定期間，學者 王澤鑑 教授、 黃茂榮 教授亦持同一立場。理由係特定物之給付如僅袛是內含數量之短少，其給付大體上符合債之本旨，除因短少部分過鉅不合債之本旨外，該特定物仍依契約目的加以使用，且內含各個數量已共同構成給付，無法分割，袛是價值或效用稍微減少而已，故應為物之瑕疵擔保責任問題。然非謂出賣人原來應負物之瑕疵擔保責任者，袛因買受人逾民法第365條之法定期間後請求，即轉換為依不完全給付法則負賠償責任。此立論將使民法第365條之6個月期間之限制規定成為具文。又德國通說及日本現今判例，皆認為出賣人所負責任應優先適用瑕疵擔保規定，而排斥不完全給付規定。蓋給付物之瑕疵如同時構成不完全給付時，如為瑕疵給付，因所侵害者僅為買受人之信賴利益，債編各論之關於物之瑕疵擔保責任為債編總論不完全給付責任之特別規定，應優先適用；如為加害給付（即履行利益之外之損害）因其侵害之效果逾越物之瑕疵擔保責任規定之可能範圍，則適用總則之規定。故民法第
365條之短期法定期間（用以減輕出賣人之責任）於本案應有適用餘地，即原告之請求權應已於物之交付後6個月間不行使而消滅。又出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，買受人免除檢查通知義務，此「故意不告知瑕疵」之時點應如何認定，於現物買賣之場合，因買受人得即時檢查標的物，且契約之訂定與標的物之交付幾乎為同時，「故意不告知瑕疵」之時點應解為契約訂定時；而於非現物買賣時，買賣雙方僅就以觀念描述之物訂定買賣契約，「故意不告知瑕疵」之時點應解為出賣人交付時，始為合理。買受人之檢查通知義務為其於買賣契約中主要給付（行為）義務之一，於其受領買受物時，應即履行。換言之，買受人應履行該義務判斷其受領物是否符合債之本旨，如有瑕疵應通知出賣人並證明其不符合契約約定致受有損害。此縱在受領物上存有「不完全給付」時，買受人亦應遵守，受領後從速（不能即知者於發現時）檢查後將自己身體或財產受損害之情形通知出賣人，以進一步檢討是否應由出賣人負責。又最高法院65年台上字第1746號判決亦認為出賣人縱曾就出賣物為品質保證，買受人亦應遵守檢查通知義務，否則生失權之效果。
⑷末查，本件係預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在
，但於交付時為可得確定且為特定物之買賣，有關買賣建物之位置、隔間、方位、公共設施所在、及建物面積與公設面積配置比例均於交付驗收時已固定。則原告爭執其房屋基地內土地面積37.9坪中有4.256坪被做為私設道路之瑕疵，應於斯時既已存在（假設語），則買受人（即原告）應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人（即被告）負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，亦為同法第356條第1、2項所規定。且依同法第356條第1項所定，買受人因物有瑕疵而得請求減少價金者，其請求權於物之交付後6個月不行使而消滅。本件原告係於101年11月12日受領房屋，為兩造所不爭。原告於交屋後，對上開房屋基地內土地面積37.9坪有4.256坪被做為私設道路之瑕疵（假設語），並未履行檢查通知義務，應視為承認其所受領之物。
㈢按建築法第11條第1項、第3項規定：「本法所稱建築基地
，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」又法定空地係為維護居住環境品質等目的，不得興築建築物之空地，但仍得為依法做為停車、私設通路、造林綠化等使用，亦得約定為共用或專用部分（內政部營建署96年8月24日營署綜字第00000000000號函）。對於住宅區土地之利用，例如：建築面積、容積率、基地深度、房屋間隔等事項，法規均有一定限制，此項限制乃基於公共安全、都市景觀等公益上考量，是依法令規定，建築基地含法定空地，而法定空地上本不得建築建物。查依竹南地政鑑定圖，172-1地號土地面積確為124㎡（約37.51坪），與契約約定之面積、所有權狀所載面積相等，且依103年9月1日現場勘驗及鑑定圖可得知，該迴轉道雖有11號、9號住戶亦可能使用，卻非必要；反觀系爭迴轉道位於原告停車處之出口，為原告所必須使用者，被告並無妨礙其使用。另據現場勘驗及鑑定圖原告尚得使用鄰近土地，規劃為庭院，實就系爭土地及鄰地之使用方式，兩造既已同意以目前之狀態為之，竟又為本件訴訟之提起，顯屬無據。
㈣綜上，既迴車道使用與法定空間之使用二者性質並不相抵觸
，且為原告所必要利用使用，原告所請為無理由，應予駁回。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠原告主張其與被告簽訂系爭契約，其中第1條第2、3款約
定「原告所預購之系爭房屋土地面積（含前後院、法定空地）應有約37.9坪（以下稱私有土地)○○○區○○設道路土地持份約11.3坪（以下稱公用共有土地），土地總面積合計約49.2坪」、同條第4款前段約定「上述土地面積經執行機關實際丈量之面積，如有誤差，其不足部分被告應全部找補」；另第2條約定「土地買賣總價款為490萬元」；系爭房屋於101年11月12日完工後驗收點交後，其發現被告移轉系爭房屋之基地即172-1地號土地面積雖為124平方公尺（即
37.51坪），惟部分土地被做為私設道路使用，依據本院囑託竹南地政測量結果之103年9月1日鑑定圖顯示，上開
172-1地號原告私有土地，其中D區12平方公尺為原告庭院○○○區○設道路中之迴車空間，另F區1平方公○○○區○設道路之道邊溝，合計13平方公尺被○○○區○設道路使用，且該部分土地已無法變更為原告個人使用之法定空地等情，業據原告提出系爭契約書、172-1地號土地謄本、地籍圖謄本為證，並經本院會同兩造至現場履勘及囑託竹南地政人員測量，製有履勘筆錄、現場照片7張及鑑定圖在卷可稽（見本院卷第6-26、84-86、91-101、107頁），且為被告所不爭執，自堪信原告上開主張為真實。
㈡原告主張被告移轉之上開私有土地部分面積不足契約約定13
平方公尺，依據系爭契約第1條第4款或民法不完全給付規定，扣除其應負擔公用共有土地18分之1外，應按單價每坪99,593元計算，找補（給付)369,891元及其法定遲延利息。惟為被告否認，並以上開情詞置辯。經查：
⑴被告主張其移轉172-1地號土地予原告單獨所有，其面積
124平方公尺，約37.51坪，已依系爭契約約定給付，並無違約之情事。查被告移轉登記系爭房屋基地所在之172-1地號土地予原告一節，固為原告所不爭執，自堪信為真實。被告移轉172-1地號土地予原告，其面積與系爭契約約定大致相符，形式上固然與契約約定相符。惟本件之爭點在於：被告所移轉之172-1地號土地中，有上開鑑定圖中編號D、F區域，合計13平方公尺係作為永寅公司興建○○○區○設道路中之迴車空間、道邊溝使用，原告無法自行決定依法使用，則被告如此給付實質是否為符合債之本旨之給付？⑵按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。本件原告所購買之系爭房屋為社區型之透天房屋（別墅），並非公寓大廈之房屋。是購買者重視的，除建物本身外，其座落之基地，包含其所有及使用之面積，甚至位置、形狀、地勢等均屬重要考量之因素。而系爭契約第1條第2款就被告應移轉予原告之土地部分，就原告私有土地及公用共有土地特別約定「甲方（即原告）所預購之系爭房屋土地面積（含前後院、法定空地）應有約37.9坪」○○○區○○設道路土地持份約11.3坪」，即在體現此種透天或別墅建物買賣有關土地交易部分之特性；且當事人著重者多在於其私有土地之面積、範圍之多寡。蓋此涉及其實際上可加以利用之範圍有多大，是否符合其需求。故系爭契約第1條第2款被告應移轉原告之私有土地之真意，應係指所移轉者係原告得以依法自由管理、使用之土地範圍，而非僅僅係土地謄本或權狀上記載面積符合，惟實際上全部或部分無法由其支配、使用之土地。且惟有如此解釋，方可說明，同條第4款約定，如實際面積有增減時，雙方應找補之實益。否則，以身屬建商夥伴地主之被告，發現擬移轉予買方之私有土地面積不夠時，將相鄰，但實際上當作公共設施之基地劃入買主之「私有土地」範圍後，一併移轉予買方（如同本件情形）；甚或誇張到，將不相鄰或不相干之其他土地移轉買主，以湊足契約約定之面積，以逃避契約約定之找補義務。如此焉得謂係「依債之本旨履行」？是被告以其移轉172-1地號土地面積符合契約約定，故其已依約履行給付意義云云，尚難採信。綜上，本件被告移轉予原告之172-1地號土地中如鑑定圖中編號D、F區域，合計13平方公尺係作為永寅公司興建○○○區○設道路中之迴車空間、道邊溝使用，且已無法變更為原告個人得以運用之範圍，既如前述。是被告就此部分之給付，顯然不符債之本旨。
⑶又物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念
，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院103年度台上字第2631號判決要旨參照）。本件原告所購買者為預售屋，其與原告、訴外人永寅公司簽訂系爭契約及系爭房屋買賣契約時，就買賣標的物之土地及房屋並未特定，而係於包含系爭房屋在內之整個社區興建完工，土地分割完畢時，系爭契約標的物之土地及房屋方為特定，此為兩造所不爭執。而被告出售予原告之系爭房屋基地部分（即嗣後移轉登記之172-1地號土地）於社區房屋興建完工及私設道路鋪設完成後，即存有上所述之瑕疵；茲不論上開瑕疵係被告及永寅公司故意（事先即為如此之規畫，於簽約時隱瞞，並於簽約後繼續執行）或過失（事先規畫錯誤，其後變更規畫並執行，但未告知原告，造成興建完成之系爭房屋基地產生上開瑕疵）造成，均屬可歸責於被告。其應歸責之情節與上述最高法院判決意旨「於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人」之情節，不遑多讓。是參酌上開最高法院判決要旨所示，本件出賣人之被告除應負物之瑕疵擔保責任外，尚應負擔民法第227條之不完全給付損害賠償責任，核先說明。從而，被告辯稱：本件縱認有上開瑕疵，原告僅得依民法第354條等規定，請求被告負瑕疵擔保責任，而不得依民法第227條主張不完全給付損害賠償責云云，尚不足採。
⑷被告移轉172-1地號土地予原告，既有可歸責於被告之前
述之瑕疵，而構成民法第227條不完全給付中之瑕疵給付。且此瑕疵已無從除去，亦如前述。而關於此種瑕疵發生之情形，系爭契約第1條第4款既已約定「其不足部分，乙方（即被告）均應全部找補」。則原告依據系爭契約上開約定，請求被告賠償上開不足部分之價額，自屬有據。至於其賠償（或所謂「找補」）之計算標準，同款雖未明文。惟系爭契約買賣總價金為490萬元，土地總面積為
49.2坪，亦如前述。則原告以上開總價金除以總面積，計算每坪單價為99,593元，並以此金額為賠償之計算標準，亦屬可採。
⑸依上開所述，本件被告依約應移轉予原告，供其自由使用
之私有土地面積，既不足13平方公尺，又該13平方公尺實際上係使用在原告所有系爭房屋所在之巷道上，原告本身亦有使用該巷道，是原告同意依系爭房屋所屬該區18戶平均分擔該部分之面積，而就被告應賠償之上開價額扣除18分之1，亦屬合理。被告雖稱上開13平方公尺中之迴車空間12平方公尺主要係原告車輛出入之處，其他住戶使用之情形很少云云。惟上開空間既係規畫為公用之迴車空間，則社區內之任何住戶或合法進入該社區之車輛，均可依法使用該迴車空間，尤其與原告居住在同一巷道內，使用之機率亦高；惟無論使用機率高低，該公用共有之迴車空間既經與被告共同興建出售該社區之永寅公司規畫、設計、報請主管機關核准，並施工完成之公用共有，即不得將全部或大部分歸諸該迴車空間附近住戶之原告負擔。是被告稱：該迴車空間大部分是原告使用，故其權利並未受到侵害云云，亦非可採。
⑹是原告主張其因被告上開瑕疵給付受到損害，其依約請求
被告賠償369,891元（計算式：13÷18×17×0.3025×99,593元＝369,891元），為有理由。又本件為給付無確定期限之金錢債務，且其利率並未約定，而原告於提起本件訴訟前業已向苗栗縣竹南鎮調解委員會聲請調解，兩造於103年3月11日當面調解不成立，有原告提出之調解不成立證明書在卷可稽（見本院卷第36頁）。是本件應認被告至遲於該日已受催告而負遲延責任。故原告另請求被告給付自103年3月12日起至清償日止，較法定年利率5%為低之1.86%計算之利息，亦有理由。
㈢綜上所述，原告依據系爭契約第1條第4款約定，請求被告
給付369,891元及自103年3月12日起至清償日止，按年利率1.86%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件係關於財產權之訴訟其標的金額在50萬元以下之簡易訴訟程序，本院為被告敗訴之判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年1月27日
苗栗簡易庭法官潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官彭文章中華民國104年1月28日