裁判字號：臺灣新竹地方法院88年竹簡字第283號民事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事判決八十八年度竹簡字第二八三號
原告甲○○訴訟代理人 許美麗 律師複代理人 王彩又 律師被告乙○○訴訟代理人 溫欽彥 律師
羅秉成 律師複代理人 詹惠芬 律師
魏順華 律師右當事人間排除侵害事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內如附圖所示紅色部分第四樓層、第五樓層面積各為二．五六平方公尺之地上物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳萬叁仟玖佰元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒萬壹仟陸佰捌拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告訴之聲明：
一、如主文第一項所示。
二、被告應給付原告新台幣壹拾玖萬貳仟玖佰柒拾元及自民國八十八年二月二十八日起（即起訴狀繕本送達翌日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、並 陳明 供擔保請准宣告假執行。
乙、事實摘要：
一、原告主張
（一）被告於八十七年十一間在其所有坐落新竹市○○段○○○○號土地上三樓建物即門牌新竹市○○路○段○○○巷○號，其上加蓋第四、五層建物時，越界建築原告所有坐落同段六八五地號土地二．五六平方公尺，上開越界事實業經本院於八十八年五月十九日勘驗現場，並有新竹市地政事務所八十八年五月十九日複丈成果圖可稽。
（二）原告於同年十月間加蓋四樓鐵皮屋時，被告堅稱界址係在其牆壁外線（即八吋牆壁均在其界址內），而不讓原告依中心界址加蓋鐵皮屋，原告因恐與隔鄰之界址發生爭執，故施工時鐵皮屋之鄰牆即除中心界址之四吋牆外另再往內移約六公分（二吋半）。詎被告增建第四、五樓時即利用原告剛完工之樓頂鐵皮屋搭蓋工程鷹架，且緊靠原告鐵皮屋興建，未留縫隙，由是可知被告增建之開始即已明知越界。有照片可稽及證人 賴錫楠 之證詞可證。準此，被告興建上開建物之起始已明知越界。
（三）又因原告興建四樓鐵皮屋時與被告有前揭爭執過程，故當被告緊貼原告四樓鐵皮屋加蓋之初即已抗議被告越界，故縱使被告對其越界事實有爭議，鄰地所有權人即原告既已表示有越界之疑，被告就應暫停施工，待釐清爭議再行施工，被告未予置理繼續施工，其心即可議。況原告於八十七年十一月十八日已聲請鑑界，新竹市地政事務所於同年十一月二十六日鑑界，鑑界當日新竹市地政事務所測量員當場表示界址係在牆壁之中線並做記號，確定被告確已越界，原告當場再次向被告表示不得越界建築，被告不但未予理會，反日夜趕工，強行趕建以造成興建完工之事實，此由起訴狀所附日期八十七年十二月二日照片，適時被告尚在趕工中，甚且日期八十八年一月十九日之照片，被告之房屋尚未完工可知。原告除於被告興建時即已表示異議，並聲請鑑界，在被告未予置理時，更於八十七年十二月間聲請調解，甚且寄發律師函，是以，以被告對原告之抗議、聲請鑑界、調解，甚且發律師函，被告均未停止施工誠意協調可證，被告確係在明知越界之情況下，強行施工侵害原告之權利。
（四）被告抗辯系爭建物曾有共同壁使用之約定，並不可採，因原告購得前開建物時，已係與被告隔鄰之三樓建物，原告根本不知當時興建之情形，實無從對共同壁之使用表示意見，且地籍表上原告與被告之界址係在牆壁之中線，原告更無表示反對之可能，尚難以系爭建物一樓至三樓有共同壁之存在，遽以推論原告默許肯認被告於增建四、五樓時得以越界建築。又兩造所有之建物僅係三樓建物，姑不論原告否認原告之前手曾與被告有共同壁使用之約定，退步言，縱有約定亦應僅係現有一至三層之部分，其上原無任何樓層，何來共同壁之問題？被告私自增建四、五樓層，則其加蓋建物時，即應依界址興建，不得越界建築，焉有先行越界，事後再行主張該越界部分係共同壁之理？雖被告主張原告之前手與之曾有共同壁使用之約定，惟查依被告所陳約定共同壁使用之時間、緣由，乃謂六八五號土地原所有權人 林榮祥 、 林榮煌 （持分各二分之一）於七十三年間於該土地上興建一０一六號二層房屋時，即與被告商議以該八吋壁作為共同壁，則依前述被告所陳事實，共同壁使用之約定應係七十三年間林榮祥、林榮煌興建房屋時所簽立，然首先被告提出之「共同壁使用同意書」未書立日期，何時簽立？已令人質疑，又依被告所陳既係因林榮祥、林榮煌二人興建房屋而與被告約定，則何以該同意書上起造人竟是被告乙○○，而非林榮祥、林榮煌二人？顯與被告所陳事實不符，又七十三年當時六八五地號土地所有權人為錢 徐火妹 ，被告如何稱係 林氏 二人於自有土地上興蓋房屋？被告以前開未載日期且內容與被告所陳有悖之協定書資為抗辯，顯屬不實？況縱被告與原告之前手有任何約定，亦僅其間債之關係，與原告無關，其效力不及於原告。原一至三層樓共同壁使用約定之效力，應僅對約定當時之建物即一至三層樓有效，亦即應僅針對約定當時之協定內容定其效力範圍，豈能事後任意延申效力及於約定當時尚不存在之情事，故被告認其加蓋四、五樓層係有權使用共同壁，強加原告定要同意之義務，職是，被告以與原告前手一至三樓共同壁使用之約定，用以主張現其所增建之四、五樓原告亦有使用共同壁之義務，原告仍受該約定之拘束，實不足採。由證人 劉慧欽 於八十八年十一月五日本院訊問時之證言可證明係原告先行搭建四樓，而被告搭建四樓時（更精確地講應係被告完成三樓前半段建物，設立四樓鄰界牆之鋼筋時），原告已立即提出越界之異議。又原告購得系爭六號建物時，一、二、三樓已有共同壁之存在（三樓僅有後半段建物），惟此共同壁僅指現存之建物而言，並不得因此即遽以推論任何人均可不經相鄰人之同意而於增建其上樓層時得以越界建築。且證人劉慧欽亦證明四樓尚未砌相鄰牆前，原告已提出越界異議，益可證原告與被告並無四樓以上共同壁之約定。按原告購得系爭六號建物時，一、二、三樓已有共同壁之存在，既有共同壁，則壁內當然有鋼筋柱之存在，若以共同壁內有鋼筋柱之位置，即可推論當事人當然有四樓以上之共同壁約定，則亦可推論任何人均可不經相鄰人之同意而任意越界建築？更何況原告業已明確表示越界異議，被告可以推論排除原告之異議？職是，被告以系爭建物一至三樓原有共同壁，即認早於共同壁興建時，鄰屋間已有就四樓以上增建預為合意以鋼筋所立位置作為四樓以上共同壁位置而排除原告之越界異議，顯係獨斷，且有違民法第七百六十五條所規定之所有權內容。況被告不僅越過中心線四吋（一至三樓之共同牆有八吋，中心線左右各四吋），亦將原告另往內移之六公分部分蓋滿。又姑不論原先建物是否預留鋼筋，縱確預留鋼筋，惟僅為將來相鄰之各建物得以增建之用，此乃興建時原屋主之用意，但並不表示房屋之後手一定要增建，後手並非要接受原屋主之用意，亦不表示後手同意相鄰人可以越界建築。是被告以原建物有預留鋼筋，據以推論興建時預為兩造均得越界興建相鄰牆，亦係其片面之想法。若係如此，則何以原告先加蓋四樓，被告甚且不同意原告依中心線加蓋相鄰牆面？按西諺有云：「入法院須係乾爭的手」，任何人不得以其不正當或非合法之行為而主張其有法律上之利益。查本件被告於加蓋相鄰牆之初原告已明確表明越界異議，被告不加理會，甚且於鑑界越界後加緊趕工搶建，造成完工越界之事實，事後始想盡各種理由隱飾其故意越界之行為而主張其有法律上之利益，被告如此之行為法律應無保障其利益之必要。
（五）原告已即時提出異議，主張排除侵害，並無權利濫用，按原告除於被告興建時即已表示異議，並聲請鑑界，在被告未予置理時，更於八十七年十二月間聲請調解，甚且寄發律師函，已如前述，是被告辯稱興建四、五樓房屋時，原告未即時提出異議，依民法第七百九十六條之規定，不得請求移去或變更，已屬不實。由此亦可知，原告就本件請求排除侵害前，業經向被告表示異議、聲請鑑界、聲請調解、寄發律師函等制止均無效果後，始起訴請求，是原告提起本訴何來權利濫用？被告均不置理原告所有之制止行動，非法越界在先，又何能主張原告權利濫用之禁止？又被告增建四、五樓時，係在明知越界之情況下強行加蓋，尤其在原告聲請鑑界確定確有越界，被告知悉鑑界結果後反加緊趕工，造成興建完工之事實，故被告顯係故意侵害原告之權利，則被告故意侵害他人權利在先，事後以權利濫用抗辯要求保護其非法越界之事實，焉有是理。
（六）按西諺有云：「入法院須係乾淨的手」，任何人不得以其不正當或非合法之行為而主張其有法律上之利益，而請求予以法律保護。查本件原告除於被告興建前表示異議，並聲請鑑界，被告均未予置理，甚且於鑑界確定越界後復加緊趕工搶建，造成完工越界之事實，已如前述，事後始想盡各種理由隱飾其故意越界之行為而主張其有法律上之利益，被告如此之行為法律應無保障其利益之必要，否則任何人均可故意不聽制止而非法侵害他人權益，事後再請求法律之保護，如此一來無異以法律鼓勵非法行為。且依最高法院八十六年度台上字第二五００號判決意旨原告亦無權利濫用之可言。又被告於八十九年四月二十一日之民事補充理由狀中舉出最高法院八十六年台上字第一八四０號判例，該案之二審判決係台灣高等法院高雄分院八十五年上更（一）字第七一號判決，由上開判決之事實觀之，該判決之前提係請求人早已知悉被請求人業經其他共有人之同意使用系爭土地建屋之事實，且至被請求人建屋完成後，數年間均未表示異議，事後始提出拆屋還地之請求，本院八十二年度竹簡字第五０七號事件中，該事件之被告有相當證據使其相信並未越界，故始有權利濫用適用之考量。又本院八十三年度簡上字第八八號事件中，上訴人（即被告）與前手買賣當時，曾聲請地政事務所會同鄰地所有人鑑界立椿，被上訴人（即原告）在場聞見未提出異議，且上訴人加蓋建物時，被上訴人並未提出越界之事，該事件中除上訴人有相當證據使其相信並未越界，且被上訴人於建屋時亦未提出越界異議，在兩相權衡下，始有權利濫用之考量。然本件之情形原告除於被告興建相鄰牆前即表示越界之異議，並聲請鑑界，被告均未予置理，甚且於鑑界確定越界後復加緊趕工搶建，造成完工越界之事實，顯與前開案例之事實完全迴異，且本件原告所取回部分係相鄰牆及鄰近部分，可供原告建築使用，亦與前開判決之事實不同，本件自無適用該判決之餘地。又原告行使權利縱足使被告喪失利益，但原告並非專以損害被告為主要目的，即不受民法第一百四十八條規定之限制。
（七）關於被告侵權行為致原告受有鐵皮屋及鐵捲門損害部分，被告於興建前開第四層、第五層建物時，未經原告同意，使用原告所有四樓之鐵皮屋屋頂放置建材，更利用鐵皮屋搭蓋工程鷹架，造成原告之鐵皮屋損壞。另被告建築前開建物從一樓吊取建材時，因挪動鷹架不慎，致損壞原告之鐵捲門，二者合計壹拾玖萬貳仟玖佰柒拾元，被告應負賠償之責。關於造成原告四樓鐵皮屋破損之事實，被告並未否認，是以，被告毀損原告鐵皮屋之事實，實無疑議。至於鐵捲門之損害，係肇因於被告從一樓吊取建材時，因挪動鷹架不慎損壞原告之鐵捲門，被告如何卸責？雖被告辯稱係承包商所造成，惟被告與施工工人究何關係非原告所能得知，被告不得以其與施工工人間之約定而主張免責，故此部分損害被告辯稱與之無涉，顯非有理。從而，被告興蓋建物造成原告上開損害既然屬實，原告依侵權行為主張被告賠償所受之損害，自於法有據。
（八）按有關系爭鐵皮屋及鐵捲門之損害，業經證人賴錫楠證述明確，且有賴錫楠所出具之單據可證，另有被告將鷹架架在原告四樓屋頂上施工之照片可證明原告之鐵皮屋確經重壓。又證人劉慧欽亦證稱施工時曾損害鐵皮屋及鐵捲門，雖其供稱僅係輕微傷而已，惟此乃其恐負承攬人共同侵權責任之卸責之詞，應不足採信。又鐵皮屋之鋼骨受損及漏水係無法單純由照片看出，另證人劉慧欽所提日期八十八年三月十二日鐵捲門之照片，係在原告八十八年二月一日修繕後所照，是證人劉慧欽所庭呈之照片尚難採為有利被告之證據。
（九）又按承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第一八九條定有明文。查縱系爭被告建物之興建工程係由證人劉慧欽承包施工，惟證人劉慧欽於八十八年十一月五日本院訊問時證稱：伊承攬被告增建工程‧‧‧因伊是承攬人，被告指示伊如何做，伊就如何做‧‧‧等語。可證明證人劉慧欽係依被告之指示施工，被告對於施工過程所造成原告之鐵皮屋及鐵捲門之損害仍無法卸免侵權行為之損害賠償責任。
（十）綜上所述，原告本於民法第七百六十七條之物上請求權，訴請排除被告之侵害及依同法第一百八十四條第一項、第二百十四條之規定，請求被告損害賠償，依法洵屬有據。
二、被告則以：
（一）原告所稱其所有坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上建物一０三六號係與被告所有落同段六八六號土地及其上二二六號三樓建物相鄰，且被告於所有建物上加蓋四、五層地上物，固屬事實。然原告所有前開土地，原所有人為 錢徐火妹 ，八十年六月廿二日移轉予林榮祥、林榮煌所有，八十一年九月七日再轉讓予 王明麗 ，至八十七年八月廿七日始由原告取得所有權，其地上建物即建號第一０三六號二層樓房，係林榮祥、林榮煌於七十三年十一月間所建造，八十一年九月五日移轉予王明麗，八十七年八月廿七日與上開土地一併移轉為原告所有，被告所有同段六八六地號土地（重測前為三民段一八三─二）原亦屬錢徐火妹所有，其地上建物即建號第二二六號建物係錢徐火妹所建，六十九年九月八日移轉登記予 彭秀治 所有，七十二年十一月間，經法院執行拍賣，由被告承購取得所有權，此有土地及建物登記謄本可稽，林榮祥、林榮煌於七十三年間，在六八五地號土地上建造房屋時，因鄰接土地除六八六地號為被告所有外，其餘六八五、六八七地號均屬錢徐火妹所有，故由被告與林榮祥、林榮煌及錢徐火妹訂立使用共同壁協定書，同意上開三筆土地上之建築物，均以共同壁來處理，被告係於七十二年向法院承購六八六號土地及地上建築物（三層），林榮祥等二人於七十三年間在六八五地號土地建造房屋時，要求使用共同壁，因當時六八五地號土地尚未過戶，故協定書載明土地所有人為錢徐火妹（八十年六月始辦理過戶）房屋所有人為林榮祥、林榮煌，至於六八六號土地及建物均屬被告所有，該協定書所載內容與當時實際情形，均相吻合，此所以林榮祥等二人嗣後增建二、三層前段之共同壁時，未徵求被告之同意即興建，其故在此。各轉讓後手仍續用共同壁，且對共同壁所在土地位置作為共同壁建築使用之狀態均無異議，堪認就之有默許肯認之意，原告於本件起訴意旨，亦顯對被告所有二二六號建物一至三層之共同壁使用其六八六號土地亦未為反對表示。職是，原告既肯認系爭占用土地係為建築共同壁使用，尤無就被告於二二六號建物上增建之四、五層地上物於系爭占用土地上搭建共同壁再予反對之理。況被告興建四、五層房屋時，原告未即時提出異議，依民法第七百六十九條之規定，不得請求移去或變更。
（二）原告既不否認一至三層有共同壁之存在，亦未請求拆除，竟又否認使用共同壁協定書之真正，豈非矛盾，一至三層之共同壁所佔用土地既非無權占有，則四層以上之共同壁所佔用之土地並無逾越原佔用之範圍，何能指被告加蓋四、五層之共同壁為無權占有？兩造均有增建四、五層建築物之共識，且先由原告委請包商估價，因其估價偏高，被告另找尚志營造有限公司施工，詎原告見被告開始施工，立即請其他包商加蓋四樓鐵皮屋，未料其僱請之包商中途停工，嗣又請尚志營造有限公司代為處理善後工程，此有該公司負責人劉慧欽可証，原告主張先蓋好鐵皮屋後被告始動工興建四、五層共同壁，並非實在。
（三）証人賴錫楠雖證稱渠等在動工時隔壁做到三樓之天花板已完成，有關二造相鄰之牆，是我們鐵皮屋結構先立起來，隔壁才開始砌相鄰八寸牆（緊貼鐵皮屋）云云。惟被告所有房屋係二層半之建築，該四樓樓地板（即為三樓之天花板）早已存在，而牆面立柱之鋼筋係於樓板灌漿前即須崁入始得立於地面以支撐牆面，亦即早於共同壁興建時，鄰屋間已有就四樓以上增建預為合意以鋼筋所立位置作為四樓以上共同壁位置。復且，混凝土牆面設置須有鋼筋支撐，而該鋼筋本於三樓興建完成時已預設於目前原告主張返還土地所在位置，被告為四樓以上房屋興建時為牆面安全穩固性考量，非不得已祇得以原已設立鋼筋之所在位置為牆面之興築，因該鋼筋須於三樓以下興建天花板時即已預埋於天花板之混凝土內，已無法再於事後重立鋼筋位置而為牆面之直立。益見系爭房屋於興建時已預為同意兩造均得以系爭原告主張返還位置所在土地為四樓以上之共同壁興建，否則不會於該三樓共同壁之上預留鋼筋以為增建之用。
（四）原告係於八十七年間為六號房地買受，是以雙方於增建房屋之前並不相識，惟因原告有增建構想與被告商議是否共同興建，且就共同壁部分則由見動工承建者向另一方收取四吋壁費用，被告亦欣然同意，就兩造於增建之初確有共同壁合議，有下列事証可佐：被告所有房屋原係二層半建築，原告所有房屋第三層前方則為一陽台，被告增建係包括第三層前半部，原告則就第三層之陽台增改為外牆式，而該外牆部分增建即以共同壁使用方式建蓋，且當時係由包商劉慧欽負責興建，果如原告所稱其自始即對共同壁興建方式表示不同意，則何以有就增建部分為共同壁興建之事實。再者，共同壁興建對兩造係互蒙其利之作法（可減少費用支出），被告何須捨此途不為故為鄰屋糾紛？且被告增建之初均係確實取得鄰屋同意方為興建，此所以左側二號房屋屋主迄今亦無異議之故。原告於起訴狀陳稱於八十七年十一月廿六日會同被告及新竹市地政事務所測量，始知悉越界之事實，於測量當日以口頭向被告提出異議，並告知被告勿繼續施工等語，並非事實，被告並未曾於當日自原告獲悉任何口頭告知越界要求停止施工，且依原告提出八十七年十二月一日拍攝照片，當時系爭牆壁均已砌築完成。原告復陳稱其於被告興建之初即已抗議被告越界云云，然其前既稱測量鑑界後始知越界事實，又焉會於被告建蓋之初即為越界抗議，誠屬矛盾，無論如何，被告自始至終於房屋建蓋完成前均未曾經原告為任何知會表示不同意系爭牆壁之興建（縱有事後表示反對，惟雙方前已有共同壁興建合意，亦僅為原告事後悔約），至於原告是否因興建中曾向包商為任何不同意表示，被告未曾經告知，並不知悉。
（五）次按，權利行使不得以損害他人為目的，原告所為本件請求顯屬損人不利己之權利濫用行為，上訴人尚得依民法第一百四十八條主張權利濫用之禁止，按所謂權利濫用係指外觀上為權利之行使，實質上違背權利之本質及經濟目的，因而不能認為是正當行使權利之行為，上開法文適用要件，主觀上須探究權利人有無以損害他人為主要目的，客觀上行為符合權利之行使對權利人無正當利益；權利行使後所得之利益與義務人所受之損害顯不相當；以權利行使之方法加損害於他人。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號判例著有明文。又再稽諸最高法院八十六年台上字第一八四０號判例意旨載以：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。原審以上訴人如取回系爭九平方公尺土地，需拆除被上訴人所有六層樓房中央部分，勢必影響大樓結構安全，上訴人取回該土地又難供建築，其為本件之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令之情形。」本案中，原告於被告委請他人為四、五樓增建工程進行中並無異議，嗣因承攬人於工程進行中似有不慎造成原告房屋毀損，因承攬人屢與原告協調賠償事宜未果，仍挾怨以為本件訴訟之提起，爰因系爭占用土地本即於其上建有三層樓之共同壁，原告縱要求被告為四、五樓共同壁之拆除，對被告亦無任何利益可言，顯以損害被告為目的，揆諸前開要件構成，被告應得主張權利濫用之禁止。縱認被告於興建之初未獲原告明示興建共同壁合意，惟就與本案相類，均認為越界直線牆壁部分削切式拆除之請求，係為權利濫用，且本院八十三年度簡上八十八號返還無權占有土地事件，就磚牆削減厚度工程送請鑑定意見為「．．．對剩餘建物影響甚鉅，因部分柱子及樑的保護層被敲除，並需截斷若干鋼筋及樑鋼筋，安全堪慮．．．在技術上無法精確，且會損及其餘部分，敲除過程因震動而損及其餘部分，也可能造成外牆的滲水，經鑑定結果，房子不宜拆除。」，而且認為房屋拆除費及修復費無法估算，顯見原告本案請求造成客觀上經濟上損害至鉅，就系爭占用二、五六平方公尺面積部分，被告願為相當合理價格補償金給付以為使用權利取得，惟原告就不到一坪之面積卻要求高達百萬元以上價格補償，主觀上權利濫用之意，至為明顯。又原告主張者係為與原告所有建物相鄰之八吋邊牆之部分拆除，惟該邊牆係為被告建物主體結構之支撐，若予拆除顯將危及建物結構之安全，而原告所有建物係與邊牆毗鄰，若予拆除該部分邊牆收回面積二、五六平方公尺狹長細小土地，對原告幾無利用價值，復且依原告主張將來須為直線切平拆除，施工上有其高度困難性，揆諸前開判例見解，核屬權利之濫用。
（六）至於原告所稱被告於增建房屋時，造成其鐵皮屋及鐵捲門毀損部分，因被告就增建房屋工程係全權委由尚志營造有限公司（以下簡稱尚志公司）劉慧欽承攬，縱有任何因施工不當造成原告房屋毀損之情，然該毀損要非被告所為任何施工指示不當造成，原告亦應向尚志公司求償，要與被告無涉。再者，原告所稱毀損修補金額亦屬過高，被告否認之。原告提出之估價單載明四樓鐵皮屋烤漆鋼板及骨架四樓側面烤漆鋼板及骨架，均係增建鐵皮屋之工程費用，其非修繕費用，何能請求被告賠償，至於鐵捲門，縱有損害，亦係承攬包商所為，業據證人劉慧欽證述明確，則倘有因被告所有房屋之增建工程施工，自應由承攬人承負損害賠償責任，要與被告無涉，原告向被告為本件損害賠償請求，自屬誤會。復且，證人劉慧欽證稱一點刮到隔壁鐵皮屋之屋頂及鐵捲門，不是如相片毀害情形，那不是我損害的，我們損害之鐵捲門只是一點刮到，我去做工程時鐵捲門就已如相片之損害，並非我施工時弄的。施工過程沒毀損屋頂，可能有輕微刮損到，提出完工時之相片等語。原告迄今鐵皮屋並無修補重建，且自外觀上觀察誠難見其損害所在，又縱有損害，然鐵皮屋係由個別浪板拼連而成，應得個別就破損鐵皮浪板更換即可，詎原告以全部鐵皮屋興建之費用向被告為請求主張，應無理由。
丙、本院之判斷：
一、原告主張其所有坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上建物一０三六號（門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號）與被告所有落同段六八六號土地及其上二二六號三樓建物（門牌新竹市○○路○段○○○巷○號）相鄰，被告在其前開建物上加蓋第四、五層建物時，越界建築原告所有坐落同段六八五地號土地二．五六平方公尺之事實，業據原告提出鄉鎮區地籍調查表第三六七一五號、地籍藍晒圖、新竹市地政事務所土地複丈成果圖（八十七年十一月二十六日複丈）（以上均為影本）、土地登記簿謄本、建物登記謄本為證，且經本院於八十八年五月十九日勘驗現場，並囑託新竹市地政事務所測量，亦有新竹市地政事務所八十八年五月十九日複丈成果圖（如附圖）附卷可憑，復為被告所不爭執，堪信為真。又原告所有前開土地，原所有人為錢徐火妹，八十年六月廿二日移轉予林榮祥、林榮煌所有，八十一年九月七日再轉讓予王明麗，八十七年八月廿七日始由原告取得所有權，其地上建物即建號第一０三六號二層樓房，係林榮祥、林榮煌於七十三年十一月間所建造，八十一年九月五日移轉予王明麗，八十七年八月廿七日與上開土地一併移轉為原告所有。同段六八六地號土地（重測前為三民段一八三─二）原亦屬錢徐火妹所有，其地上建物即建號第二二六號建物係錢徐火妹所建，六十九年九月八日移轉登記予彭秀治所有，七十二年十一月間，經法院執行拍賣，由被告承購取得所有權，此亦有土地及建物登記謄本可稽，復為兩造所不爭執，亦堪信為真。
二、被告雖辯稱：原告之前手林榮祥、林榮煌於七十三年間，在六八五地號土地上建造房屋時，因鄰接土地除六八六地號為被告所有外，其餘六八五、六八七地號均屬錢徐火妹所有，故由被告與原告系爭房地之前手林榮祥、林榮煌及錢徐火妹訂立使用共同壁協定書，同意上開三筆土地上之建築物，均以共同壁來處理，並簽立共同壁協議書，並稱原告應受其拘束云云。然查：觀諸被告所提之使用共同壁協定書，其上並未標明日期，則被告與原告房地之前手林榮祥、林榮煌及錢徐火妹是否確於七十三年間訂立此協定書，已有所疑，且被告所有之建物起造人為錢徐火妹，六十九年九月八日移轉登記給訴外人 郭秀治 ，被告係於七十二年十一月間，經法院拍賣始取得所有權之事實，為被告所自承，被告顯非起造人，何以前開協定書上起造人名義卻為被告？前開協定書起造人欄即與事實不符，則協定書之內容是否實在，亦有疑問。縱認前開協定書為真，然被告與林榮祥、林榮煌、錢徐火妹約定使用共同壁協定書時，原告並未興建第四樓鐵皮屋，被告亦未興建第四、五層，系爭二建物間之共同壁僅存於一至三樓之事實，為兩造所不爭執，則前開協定書顯然僅就既成之一至三樓共同壁有所約定，而系爭相鄰房屋是否加蓋增建，為不確定之狀態，前開協定書，亦未有於增建時亦有使用共同壁之特別約定，前開協定書之效力，顯然不及於增建部分。且協定書之當事人僅為被告、林榮祥、林榮煌與錢徐火妹，原告並非該協定書之當事人，前開契約亦屬債權契約，原告非當然受前開協定書之拘束。再者，縱認原告於買受前開房地後仍續用共同壁，且對被告所有二二六號建物一至三層之共同壁使用其六八六號土地亦未為反對表示，而認對於共同壁之使用有默許肯認之意，然其默許肯認之範圍亦僅有前開協定書之效力範圍一至三樓，難認身為後手之原告，卻較原協定書當事人受有更多的拘束，就協定書未約定之增建部分亦仍認有共同壁之協定。足徵被告辯稱原告亦受使用共同壁協定書之拘束，尚難採信。
三、被告雖又辯稱：被告所有房屋係二層半之建築，該四樓樓地板（即為三樓之天花板）早已存在，而牆面立柱之鋼筋係於樓板灌漿前即須崁入始得立於地面以支撐牆面，亦即早於共同壁興建時，鄰屋間已有就四樓以上增建預為合意以鋼筋所立位置作為四樓以上共同壁位置，否則不會於該三樓共同壁之上預留鋼筋以為增建之用云云。然查：被告並未舉證證明鄰屋間預留鋼筋係預備增建所用，且有此鋼筋作為增建部分共同壁之之合意，且縱認原先興建共同壁時系爭相鄰建物之所有權人有於三樓共同壁上預留鋼筋以為增建之用，此亦僅為債之性質，具有相對性，不當然可以拘束購買前開建物之後手，何況是否增建由何人增建，亦屬不確定之狀態。被告僅以預留鋼筋之現象，即遽然推論有以預留鋼筋位置為四樓以上共同壁位置，疏嫌速斷。再者，被告對於四樓是原告先蓋鐵皮屋部分不爭執，證人賴錫楠即原告四樓鐵皮屋之實際施工者亦證稱：我們在動工時，隔壁做到三樓之天花板已完成，有關兩造相鄰之牆，是我們鐵皮屋結構先立起來，隔壁才開始砌相鄰八吋牆（緊鄰鐵皮屋）等語，並證：我們施工時，被告不讓我們在中心線地上立骨架。證人劉慧欽亦證稱：如果我們先砌牆，他們（指原告）沒辦法搭鐵皮屋，所以先讓他們搭好鐵皮屋後，我再砌牆等語。足徵乃是原告先行搭蓋四樓鐵皮屋，被告始興建系爭四、五樓建物，而原告所搭蓋之鐵皮屋並非以共同壁為界線，甚至不是以兩造之經界為界線，反而往內移六公分，亦為兩造所不爭執，倘兩造間有於四樓以上使用共同壁之合意或默示，何以原告所興建四樓部分，並沒有依照所謂的合意或默示以共同壁之方式興建？反而往內移六公分興建四樓鐵皮屋，且當承包原告系爭房屋四樓鐵皮屋之證人賴錫楠施工時，何以被告不讓渠等在中心線地上立骨架？足徵被告前開所辯亦不足採信。
四、被告復辯稱其興建四、五層房屋時，原告未即時提出異議，依民法第七百六十九條之規定，不得請求移去或變更云云。然查：證人劉慧欽即實際施作系爭被告建物四、五樓工程之人於本院八十八年十一月五日審理中證稱：此加蓋工程三、四、五樓均是我完成，到了蓋到快四樓（正在砌四樓牆壁時）隔壁六號賴太太屋主不同意，當時六號屋主房屋正在搭四樓骨架已搭好等語，原告並於被告尚在興建系爭四、五樓建物之十一月十八日即向新竹市地政事務所申請鑑界，並於同年月二十一日向新竹市地政事務所請領地籍圖謄本，嗣經新竹市地政事務所於同年月二十六日複丈，製有複丈成果圖，於同年十二月二日請領新竹鄉鎮區地籍調查表，並聲請新竹市東區調解委員會調解，經前開調解委員會定八十八年一月六日進行調解，而調解並未成立，再於八十八年一月十四日委託律師發函通知被告出面協商有關拆除越界建物及損害賠償事宜，被告並於是日接獲前開函件，有鄉鎮區地籍調查表、地籍藍晒圖、新竹市地政事務所土地複丈成果圖、調解委員會通知書、調解不成立證明書、律師函及郵件回執、相片等件在卷可稽，堪信為真，而觀諸由原告所提出之相片，日期為八十七年十一月十五日之相片顯示被告甫完成四樓樓頂，並未構築五樓牆面，同年月三十日、同年十二月一日之相片顯示被告甫將五樓牆面及結構大致完成，同年十二月二日之相片顯示正在構築五樓頂之圍牆，八十八年一月十九日之相片顯示被告建物之工程尚未完全完工，足徵原告於被告興建四、五層樓尚在興建時，原告確實即時表示異議，惟被告仍將前開工程完工，被告空言稱原告未即時提出異議，所辯尚無可採。
五、被告雖再辯稱原告主張被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內如附圖所示紅色部分第四樓層、第五樓層面積各為二．五六平方公尺之地上物拆除係屬權利濫用。惟按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項後段定有明文。又該條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足以使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。最高法院四十五年度台上字第一０五號判例可資參照。又權利之行使是否構成權利濫用，其認定標準有偏重客觀主義者，如瑞士立法例，有偏向主觀主義者，如德國立法例，我國立法體例上近似德國法，著重權利人行使權利時，內在的主觀目的，必須權利人在主觀上有損害他人的意思，並以此為主要目的，始構成權利濫用。經查：原告既於被告依照共同壁興建而越界建築之初，即告知被告原告不同意被告依共同壁之興建，並旋聲請地政機關鑑界，聲請新竹市東區調解委員會調解，委由律師發函被告，最後提起本件訴訟，則原告提起本件訴訟不過為其排除侵害一貫的權利主張，並非在被告已完成增建工程，回復困難，可能造成被告極大損失之情形下，始行使權利，其權利之行使尚難認定係以損害他人為主要目的。且原告主張排除侵害權利之行使既為其一貫之主張，其權利行使之時點應溯及於被告興建之初，即原告對於越界建築表示異議之時，而非提起本件訴訟之時，而判斷被告所受損害，應以權利行使之初之狀態為斷，非以原告表示異議未果，被告繼續興建至完工後所產生之狀態來衡量被告所產生之損害，或以斯時所呈現之施工上有其高度困難性，影響結構安全而判斷被告損害甚鉅，則於於原告行使權利之初，被告尚未將四、五樓興建完成，倘被告即時停止興建，仍可加以變更設計或回復原狀，其損害顯然並非甚鉅。從而以行使權利之外部行為認定其內部的主觀意思，以最高法院七十一年台上字第七三七號判例所示以權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，其權利之行使，是否自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者為判斷，本件以原告主張權利之初所獲得之利益，與被告因原告權利主張所受之損害，予以衡量，就客觀而論亦顯然未達權利濫用之程度。
而被告所舉之相關判例、判決等實務見解，其基礎事實無非行使權利人早已知悉他造建屋或越界建築，或使他造相信並未越界等情形，與本件原告於被告越界建築時即提起異議、聲請鑑界、調解、委由發律師函並起訴之情形不同，自無緣引之餘地。從而，被告抗辯原告權利之行使為權利濫用，亦非可採。按所有人對於無權占有或親奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。本件原告既為坐落新竹市○○段○○○○號土地之所有權人，被告確實無權占有如附圖所示紅色部分第四樓層、第五樓部分，而妨害原告之所有權，則原告主張被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內如附圖所示紅色部分第四樓層、第五樓層面積各為二．五六平方公尺之地上物拆除，即有理由，應予准許。
六、原告雖主張被告於興建前開第四層、第五層建物時，未經原告同意，使用原告所有四樓之鐵皮屋屋頂放置建材，更利用鐵皮屋搭蓋工程鷹架，造成原告之鐵皮屋損壞。另被告建築前開建物從一樓吊取建材時，因挪動鷹架不慎，致損壞原告之鐵捲門，二者合計壹拾玖萬貳仟玖佰柒拾元，被告應負賠償之責云云。惟按承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一八九條定有明文。承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償責任，最高法院亦著有十八年上字第二０一０號判例可參。而在此定作有過失，指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形。所謂指示有過失指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形。經查：系爭興建被告所有前開建物第四、第五層工程，被告係與尚志營造有限公司（以下簡稱尚志公司）劉慧欽訂立承攬契約，即劉慧欽為前開工程之承攬人之事實，業據證人劉慧欽證稱：有關新竹市○○路○段○○○巷○號房屋加蓋工程為伊承攬，我們有訂約，有工程承攬報價書等語，復為原告所不爭執，堪信為真。則縱認劉慧欽因執行前開承攬事項不法侵害原告權利，定作人即被告原則上亦不負賠償之責。原告雖主張證人劉慧欽於八十八年十一月五日本院訊問時證稱：伊承攬被告增建工程‧‧‧因伊是承攬人，被告指示伊如何做，伊就如何做‧‧‧等語，可證明證人劉慧欽係依被告之指示施工，被告對於施工過程所造成原告之鐵皮屋及鐵捲門之損害仍無法卸免侵權行為之損害賠償責任云云，惟細究前開證人劉慧欽之證詞，證人劉慧欽係證稱：「至於隔壁六號之鄰居是否同意屋主蓋，我不知道，因我是承攬人，被告指示我如何做，我就如何做。」，亦即證人劉慧欽陳稱被告指示我如何做，我就如何做，乃是在解釋鄰居是否同意屋主蓋乙節其並不清楚，尚不能斷章取義推定被告就所有施工之情形均指示劉慧欽如何做。況縱認被告有所指示，其指示亦並非當然有過失，縱認有過失，亦非當然導致原告之損害。原告就定作人即被告有如何具體之定作或指示，其定作或指示有如何之過失，其過失與損害間又有如何之因果關係，均尚未舉證以實其說，其泛稱劉慧欽乃是依被告指示施工，即認被告無法卸免侵權行為損害賠償責任，尚難採信。原告此部分主張即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
丁、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核無不合，爰各酌定如主文所示相當之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
戊、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官張宏節右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B法院書記官陳秀子中華民國八十九年九月十九日