裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國105年06月17日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第562號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張尤君豪上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第398號，中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張尤君豪為基隆市○○區○○路0段000號二王公王爺廟（下稱 王福 宮廟）第三屆主任委員，任期自民國99年1月間起至102年1月間止。其明知位在王福宮廟前方，對外通往道路之舊石板階梯，原已無權占用坐落基隆市○○區○○○段○○○段00地號（為 王文良 、 王碧霞 、古 蔡却 、 彭瑞慶 、 彭瑞祺 、 彭瑞凰 、 彭瑞人 、 陳志宏 、 陳志揚 、 陳品卉 等人共有）、539-3地號（為王文良、 吳玲蓉 、王碧霞、 古蔡却 、 游明 、 游坤 等人共有）等2筆土地，且上開土地均經行政院農業委員會以98年8月4日農授水保字第0000000000號公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，不得擅自占用，而因上開舊石板階梯年久失修，王福宮廟香客進出不便，張尤君豪乃與時任王福宮廟委員 張玉欉 、 張玉樹 、 張石火 、 張保吉 、 張國賢 、 張文村 、 張寶宏 、 劉麗卿 ，於
101年9月3日在上址王福宮廟，共同召開會議討論解決之道，張玉欉於會議中提議修繕上開舊石板階梯，並經與會委員表決通過該階梯修繕案，交由張尤君豪負責依上開決議內容執行舊有石板階梯修繕工程發包施作之相關事宜。詎張尤君豪明知施作上開工程須先取得所有地主之同意，竟意圖為王福宮廟之不法利益，基於擅自占用私人山坡地之犯意，於10
1年10月底，未徵得上開地號所有權人之同意，委由不知情之監工 許有福 ，於539-3地號土地如附件基隆市安樂地政事務所複丈成果圖所示B、C、E部分（共計64.67平方公尺）、11地號土地如上開複丈成果圖所示D、F、G部分（共計21.2平方公尺）（以下合稱系爭土地），以水泥鋪平該石板階梯路面，加設扶手、欄杆，並在該石板階梯旁斜坡處，以水泥坡塊施作護欄、擋土牆，惟未致生水土流失。嗣為上開地主提出檢舉，並於102年5月22日經基隆市政府產業發展處派員到場勘查，而悉上情。
二、案經王文良、王碧霞、古蔡却、彭瑞慶、彭瑞祺、彭瑞凰、彭瑞人、陳志宏、陳志揚、陳品卉、游明、游坤告訴暨基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然上訴人即檢察官、被告於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第101至107頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開說明，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據被告張尤君豪於偵查、原審、本院準備程序及審理時，
固坦承於前開期間擔任王福宮廟主委，於101年9月3日召開會議討論舊石板階梯不便之解決方法，並經與會委員表決通過該階梯修繕案，且知悉舊階梯所在地（即系爭土地），為他人所有土地，故會議後有提及要經過地主同意，始能進行舊石板階梯之修繕；嗣於101年10月底，其委請不知情之許有福在系爭土地，以水泥鋪平該石板階梯路面，加設扶手、欄杆，並在該石板階梯旁斜坡處，以水泥坡塊施作護欄、擋土牆之事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊不知系爭土地為「山坡地」，且舊階梯屬王福宮廟之部分，早於50年前即已存在，修繕前開階梯等工事為王福宮廟全體委員所決議，伊只是負責執行，地主告的對象應該是王福宮廟，伊已非現任主委，無權拆除石板階梯云云。
㈡系爭土地分屬王文良、王碧霞、彭瑞慶、彭瑞祺、彭瑞凰、
彭瑞人、陳志宏、陳志揚、陳品卉、古蔡却；及王文良、吳玲蓉、王碧霞、游明、游坤、古蔡却等人共有，均經行政院農業委員會以98年8月4日農授水保字第0000000000號公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」乙節，有基隆市安樂地政事務所104年7月31日基安地所一字第0000000000號函檢附之系爭土地登記公務用謄本、同年1月4日基安地所一字第0000000000號函檢附系爭土地異動索引資料、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告暨山坡地範圍界址圖在卷可稽（原審卷第9至14頁，103年度交查字第190號卷，下稱交查卷，第76、77、79至87頁）；而上開系爭土地所有權人並未同意王福宮廟占用及施作前開工程，經證人即告訴人王文良、王碧霞、彭瑞慶、彭瑞祺、彭瑞凰、彭瑞人、陳志宏、陳志揚、陳品卉、古蔡却、吳玲蓉、王碧霞、游明、游坤於偵查中證述明確（交查卷第10、30、102頁），復經被告於偵查中供承：伊當初有與委員張玉欉去找地主之一的彭瑞祺，彭瑞祺表示還有其他地主，其自己一人無法作主，要幫伊轉達給其他地主，結果就無下文，王福宮廟於系爭土地施作上開工程並未經所有權人同意等語（交查卷第5、30、42頁），上開事實應堪認定。
㈢被告於101年10月間僱用不知情之監工許有福於系爭土地施
工，以水泥鋪平該舊石板階梯路面，加設扶手、欄杆，並在該階梯旁斜坡處，以水泥坡塊施作護欄、擋土牆等節，經證人許有福於偵查中證述明確（交查卷第53頁），並有基隆市山坡地違規使用案件102年5月22日現場會勘紀錄、現場施工照片11幀及被告所提施工前照片6幀在卷可稽（103年度偵字第1391號卷，下稱偵1391號卷，第15、21至29頁，交查卷第
57、58頁）；而系爭土地遭占用之範圍經臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官會同被告及地主彭瑞凰、彭瑞慶、彭瑞祺、基隆市安樂地政事務所人員至現場履勘，由被告指出施工之地點及範圍並進行測量後，占用範圍及面積如附件基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖所示（其中基隆市○○區○○○段○○○段00000地號土地占用位置如附件B、C、E部分所示，占用面積為64.67平方公尺；基隆市○○區○○○段○○○段00地號土地占用位置如附件D、F、G部分所示，占用面積為21.2平方公尺），有臺灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄、基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖、現場照片24幀在卷可佐（交查卷第13至21頁）。又系爭土地雖經被告僱工就原有之邊坡施作水泥鋪面及護欄、擋土牆設施，惟現況坡面保護及植被狀況尚稱良好，無土石流失之虞，有基隆市政府103年8月4日基府產工貳字第0000000000號函檢附之基隆市政府水土保持服務團--違規案件輔導紀錄表可稽（交查卷第23、24頁）。綜合上開事證，可徵被告於101年10月間，確僱工於系爭土地之舊有石板階梯上鋪設水泥路面，並加設扶手、欄杆，且在該階梯旁斜坡處，以水泥坡塊施作護欄、擋土牆，然未致水土流失。
㈣被告雖於偵查、原審、本院準備程序及審理時以前詞置辯，然查：
⒈依基隆市山坡地違規使用案件102年5月22日現場會勘紀錄、
基隆地方法院檢察署103年7月25日勘驗筆錄暨所攝之現場照片及被告所提施工前照片6幀所示（偵1391號卷第15、21至2
9頁，交查卷第57、58頁），系爭土地為一坡地，被告係在原有斜坡地形上加鋪水泥路面，而鄰近之邊坡地表土地上有植被及樹林，自系爭土地之地相已可查悉該地為「山坡地」；進者，被告供稱：伊自幼於大武崙小漁澳長大，王福宮廟位於斜坡，須走階梯才能到王福宮廟，舊有階梯約2、30階等語（原審卷第78、96頁）；復參以基隆市全區土地多為山坡地，徵諸行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告暨所附山坡地範圍界址圖甚明（交查卷第76、77頁），且王福宮廟歷史久遠，位處斜坡，後方、周圍俱為山林（交查卷第18、19頁照片），被告既自幼於基隆長大，對當地地形自屬熟稔，並自99年1月起即擔任王福宮廟主委，殊無不知王福宮廟所在之坡地及舊石板階梯所在之系爭土地為「山坡地」之理，是被告辯稱不知系爭土地為山坡地云云，殊不足採。
⒉王福宮廟於101年9月3日召集會議，主委即被告、委員張玉
欉、張玉樹、張石火、張保吉、張國賢、張文村、張寶宏、劉麗卿為便利香客行走、神明出巡神轎之通行順暢，決議修築舊有階梯，有王福宮廟101年9月3日會議紀錄暨簽名單可稽（交查卷第44、45頁）；於該次會議決議後，與會委員有口頭要求被告於系爭土地進行舊階梯之工事時，需徵詢地主同意乙節，亦據證人張文村、張寶宏、張玉欉、張玉樹、張石火、張保吉、張國賢等證述在卷（交查卷第51至53、60至62頁），被告並供承未取得系爭土地所有權人之同意，即僱工施作前開工程等語（交查卷第5、30、42頁，原審卷第41頁背面，本院卷第46、150頁），從而，被告既未經所有權人同意即在系爭土地為舊有階梯鋪設水泥、並加設擋土牆、扶手等，顯屬擅自占用系爭土地，尚非得以其係經王福宮廟委員會決議負責執行云云卸免罪責。
⒊被告另辯稱：舊有階梯於50年前建廟之初即已存在，屬於王
福宮廟之一部分，本件修繕屬舊有狀態之延續，並非新的竊佔；且王福宮廟坐落的土地係經原地主 彭炳奎 （已歿）同意興建，為合法之建物，並非違建，本案地主彭瑞凰等人為其繼承人自應受到限制，伊無竊佔之犯意云云。惟按刑法第320條第2項之竊佔罪，固為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。依被告所提之基隆市寺廟登記表所示（原審卷第108頁），王福宮廟於59年建立，所坐落土地地號為「基隆市○○區○○○段○○○段00地號」，與系爭土地坐落地號不同；被告係於99年1月起擔任王福宮廟主委，並於101年10月間僱用許有福為上開工事前，即知悉系爭土地為他人所有，應得所有權人同意始得進行上開工事，竟仍對系爭土地上之舊有階梯進行修繕並加設擋土牆、扶手等，是本件竊佔之時效，應自斯時起算，自無以舊有階梯於50年前即已存在而有罹於時效可言，故被告辯稱修繕階梯係原有狀態之延續，並非新的竊佔，亦不足採。又依被告提出之土地使用權同意書、租賃契約書（原審卷第109、110頁），土地使用權之範圍俱為「基隆市○○區○○○段○○○段00地號」，與系爭土地無涉，且該同意書並無原地主彭炳奎之簽名或用印；租賃契約書之承租人則為「 張冬松 」，亦非王福宮廟，甚而契約內容中亦無法看出係出租土地供建廟之用；若被告堅稱其於101年9月3日開會前後，有告訴與會委員系爭土地為私人所有，修繕須經地主同意等語（本院卷第101頁正面、143頁正面），若被告自始認為系爭土地業經原地主彭炳奎之同意而可逕行使用，又豈致於王福宮廟決議要進行舊有階梯修繕時，提出須經土地所有權人同意之建議，是被告此部分所辯，亦無足取。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依
法論科。被告雖於本院準備程序時具狀聲請：⒈函查系爭土地近50年來因有王福宮廟坐落其上，土地所有權人以「寺廟用地」為由享有之租稅減免；⒉傳訊證人張玉欉、張石火、張保吉、張國賢、張文村、張寶宏、張玉樹、 張福長 、許有福等人，待證事項為提案委員陪同被告拜訪地主過程，有無獲告知系爭土地為法定山坡地及樓梯存在、會議中有無要求被告須徵求全部地主之同意、前開工程並非被告發包施作等云云（本院卷第73、74頁）。然王福宮廟坐落之土地地號為「基隆市○○區○○○段○○○段00地號」，並非系爭土地，業如前述，是該地號所有權人是否享有租稅之優惠，顯與本件系爭土地遭占用等情無涉；又系爭土地係山坡地為被告所知悉，被告明知未取得系爭土地所有權人之同意，仍擅自占用系爭土地，以王福宮廟名義委由證人許有福施工等情，均經認定如前，爰認被告前開聲請並無調查之必要，且被告於本院準備程序、審理時業表明無證據請求調查等語（本院卷第114、148頁背面），併予敘明。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠按山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，係指「國有林事
業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之
5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，山坡地保育利用條例第3條定有明文；而水土保持法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣；又水土保持法第1條第2項規定「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」同法第8條第1項第5款並明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；雖山坡地保育利用條例第1條亦規定「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」，同條例第5條規定「本條例所稱山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。」第10條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」，可徵山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法」；水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用。是一行為而該當於水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2項竊佔等罪，係屬法規之競合，僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡又水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇。本件被告自101年10月底占用系爭土地，於舊有石板階梯上鋪設水泥，並加設扶手、欄杆，及在該石板階梯旁斜坡處，以水泥坡塊施作護欄、擋土牆，經基隆市政府水土保持服務團至現場勘查後，認「1.現況樓梯修繕，所有邊坡坡面施作混凝土鋪面護坡設施；2.現況坡面保護及植被狀況尚稱良好，無土石流失之虞」等情，有基隆市政府水土保持服務團違規案件輔導紀錄表在卷可參（交查卷第24頁），足認尚未達生水土流失之具體實害結果。
㈢核被告所為，係犯水土保持法第32條第1項、第4項之在私人
山坡地內，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。起訴書論罪法條雖未敘及被告涉犯水土保持法第32條第1項、第
4項之罪，然檢察官業於原審準備程序中補充上開論罪法條（原審卷第40頁背面），本院自應併予審究。被告所為雖同時違反山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2項之竊佔罪，惟因水土保持法第32條第1項之規定涵括竊佔罪之本質，且屬各該規定之特別規定，依法規競合之理，均不另論以各該罪名，業如前述，是起訴書認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，殊有未恰。被告僱用不知情之工人許有福占用系爭土地施作上開工程，為間接正犯。被告已著手占用系爭土地，但尚未致生水土流失之實害，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
參、上訴駁回部分：
一、原審認被告犯行罪證明確，適用水土保持法第32條第1項、第4項、刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自占用私人山坡地，將舊有石板階梯鋪設水泥，並加設扶手、欄杆，及在該石板階梯旁斜坡處，以水泥坡塊施作護欄、擋土牆，所為固屬可議；惟衡及其係因擔任王福宮廟主任委員，慮及王福宮廟香客之行走安全及神明出轎通行之便，始依委員會開會之決議僱工進行修繕之犯罪動機、所為之修繕工事，並未肇致水土流失之實害，迄今雖仍未拆除系爭土地上之工作物，惟此乃因系爭土地上之工作物已屬王福宮廟所有，被告僅能督促王福宮廟管理委員會提送改正計畫至基隆市政府進行審議，再由王福宮廟管理委員會進行拆除，而該改正計畫內容現仍由該委員會與系爭土地所有權人進行協調，經系爭土地所有權人彭瑞凰敘明在卷（原審卷第122頁背面），並有基隆市政府104年10月29日基府產工貳字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第53頁），復衡酌被告為國小肄業之智識程度、家境小康、生活、品行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1仟元折算1日之易科罰金之折算標準。復敘明：㈠水土保持法第32條第5項規定未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，從而，適用該規定沒收墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具之前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限；而被告於附件新北市安樂地政事務所複丈成果圖所示之系爭土地上所修建、鋪設之階梯、水泥坡塊等物，雖係被告僱工施作，然係被告依王福宮廟管理委員會決議所為，且費用由王福宮廟所支出，核屬王福宮廟所有之物，非被告個人所有，爰不予宣告沒收；㈡被告於本案犯罪前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考；本件未經系爭土地所有權人同意，擅自在私人山坡地上修建原有石板階梯，搭設扶手、擋土牆等，惟所為乃他人利益，念及被告事後已盡力督促王福宮廟管理委員會著手擬定改正計畫書，並送基隆市政府審查，欲拆除占用系爭土地之工作物，而此計畫因需耗時協調、商議，暫無法立即拆除上開工作物，且衡及未生水土流失之結果，所生危害不大，其經此偵審教訓後，應知他人財產應予尊重，及水土保育之重要性，而無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年；另為使被告能於本案從中深切記取教訓，並強化其法治之觀念，併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞動，若被告於緩刑期間違反上開負擔情節重大，足認原緩刑宣告難收預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷其緩刑之宣告等語。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、檢察官依告訴人王文良等人請求提起上訴意旨略以：㈠原審既認地主並未同意出租土地建廟，王福宮廟可能係無權占用所坐落之土地，被告所提資料內容因明顯無地主簽名，故不能對無權占用土地諉為不知，惟被告卻進一步為建設樓梯等行為，故意無權占用土地，其惡性非輕；㈡原審未考慮被告明知且多次私自占用系爭土地，雖有擬定改正計畫，惟仍無執行事實等因素，侵害系爭土地所有權人之財產權，犯罪情節非屬輕微，原審既認被告確有竊佔之事實，卻僅判處有期徒刑3月，並諭知緩刑3年，顯未考量告訴人王文良等人之利益遭受侵害，未符合罪刑相當原則，量刑殊屬過輕，顯有違誤，請予撤銷改判云云。惟查：
㈠被告於99年1月間起至102年1月間止擔任王福宮廟主任委員
，前開期間屆滿後，改由證人張福長擔任主任委員；王福宮廟於104年8月間提交上開工程之改正計畫書予基隆市政府，經基隆市政府告知該改正計畫書應先經土地所有權人同意，惟因王福宮廟與土地所有權人就改正計畫書內容未能達成共識而擱置等情，有證人張玉欉、張保吉、張玉樹、張福長於偵查中之證述、基隆市政府104年10月29日基府產工貳字第0000000000號函、改正計畫書在卷可稽（交查卷第51頁，原審卷第53、127至136頁），系爭土地所有人即告訴人彭瑞凰並於原審審理時供稱：王福宮廟有送來新的改正計畫書，但內容太簡單，渠等地主無法同意，地主王文良希望該改正計畫書能標明尺寸，另地主游坤等人也認為改正計畫書不夠明確，希望被告及廟方能找專業人士設計規劃等語（原審卷第
122頁背面）；復於本院審理時供稱：渠等地主委由告訴人王文良與廟方聯絡，目前尚無結果，不論執行者為何人，王福宮廟應該負責等語（本院卷第149頁背面）；被告則於本院準備程序時供稱：因王福宮廟有漏水現象，現任主委張福長有與地主說好要修繕，目前有敲掉一部分階梯及欄杆等語；於審理時供稱：伊已卸任主任委員職務，無權代王福宮廟決定如何拆除上開工程，地主應向王福宮廟主張權利等語（本院卷第103頁正面、143頁背面、150頁正面），並有王福宮廟石板階梯擋土牆部分遭拆除之現況照片附卷可參（本院卷第151頁背面），可徵被告因卸除主任委員職務，確已無權為王福宮廟決定或執行上開工程之拆除、改正或回復原狀，尚非得因此遽認被告於犯後故意不執行改善作為，逕加重其可非難性；至告訴人王文良等人因王福宮廟坐落位置可能涉及無權占用「基隆市○○區○○○段○○○段00地號」（非系爭土地，與本案無涉，詳前述）、系爭土地遭違法占用施作之工程迄未拆除，致渠等之權利受損等情，所有權人得循民事程序向王福宮廟主張權利尋求救濟，無從評價為被告依刑法第57條各款應審酌之量刑事由，告訴人等據此指摘原判決不當，認應加重被告刑罰云云，難認正當。
㈡又量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權
事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或平等原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法或不當。本件原審已敘明其審酌被告未經所有權人同意即擅自占用系爭土地，惟未致水土流失之實害；其犯罪之動機係為維護香客安全及出入方便，而依委員會開會之決議僱工修繕，尚非圖個人不法利益等情，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，適法範圍內行使其裁量權，所量定之刑並未逾越各該罪法定刑之範圍，亦無違背比例及平等原則之情形，自難遽指為違法，檢察官上訴指摘原審適法之職權行使，尚非有據。
三、綜上述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國105年6月17日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國105年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。