臺灣高雄地方法院民事判決 102年度鳳簡字第436號
原 告 柯力文
被 告 許美惠
訴訟代理人 蔡昇男
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國102年
11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告對如附表所示之不動產分別於民國七十三年五月三十一
日以仁登字第003294號所設定之抵押權及於民國七十三年九月三
日以仁登字第005919號所設定之抵押權均不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁仟柒佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 林國樑 分別於民國73年5月31日及同年9月
3日將其所有如附表所示之土地(下合稱系爭土地)共同擔保
，分別設定債權總金額新臺幣（下同）20萬元（權利存續期
間為73年5月28日至同年11月27日、清償日期為73年11月27
日、收件字號：73年仁登字第003294號）及15萬元（權利存
續期間為73年8月29日至74年2月28日、清償日期為74年2月
28日、收件字號：73年仁登字第005919號）之抵押權予被告
許美惠(下稱系爭抵押權)。嗣訴外人林國樑復於89年7月5
日將系爭土地共同擔保，設定債權總金額450萬元之抵押權
予原告。惟被告對訴外人林國樑之債權請求權時效已消滅，
其未於5年內實行其抵押權，其抵押權因逾除斥期間而消滅
。為此，爰依民法第880條之規定提起本件訴訟，並聲明：
(一)確認高雄市仁武地政事務所收件字號73年仁登字第003
294號及第005919號、權利人為被告之抵押權不存在；(二)
被告許美惠應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：被告是第一順位抵押權，不受第二順位抵押權影
響，原告雖是第二順位抵押權，亦可聲請法院拍賣，在林國
樑未償還被告債務之前，被告的抵押權是不會消滅的。
三、得心證之理由：（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受
確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247
條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益
，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之
者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要
件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台
上字第1031號判例參照）。原告主張系爭抵押權業因系爭債
權時效完成，被告未於時效完成後5年內實行抵押權而消滅
，系爭抵押權已不存在，原告為次順位之抵押權人，然系爭
土地上現仍存有系爭抵押權登記，則原告顯有排除負擔系爭
抵押權責任危險之必要，應認其有即受確認判決之法律上利
益，合先敘明。（二）次按以抵押權擔保之債權，其請求權
已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間
不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文
。此乃避免抵押權人於消滅時效完成後，長期不實行其抵押
權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為
維持社會交易秩序所為之規定，所稱實行抵押權，於依民法
第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵
押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執
行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，
聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969號判決參
照）。（三）經查，本件原告主張之事實，業據其提出土地
登記謄本及支付命令確定證明書為證，被告對原告主張之事
實亦未加以爭執僅以債務未清償前抵押權是不會消滅加以抗
辯，堪信原告之主張可信為真實。（三）從而，原告依上開
規定訴請確認本件如附表所示之抵押權不存在，並將系爭抵
押權登記塗銷，洵屬正當，為有理由，應予淮許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用依
職權確定如主文所示之金額。
中華民國102年12月12日
鳳山簡易庭法官林俊寬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年12月12日
書記官邱秋珍
附表
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│土地坐落│地│面積│備註│
├────┬────┬──┬───┤│（平方公尺）││
│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│││
├────┼────┼──┼───┼─┼──────┼──────┤
│高雄市│鳥松區│仁和│336│建│71.91│73年5月31日│
├────┼────┼──┼───┼─┼──────┤共同擔保地號│
││││336-1││47.45│為336、336-1│
│││├───┤├──────┤、336-2│
││││336-2││156.97││
│││├───┼─┼──────┼──────┤
││││560││120.65│73年9月3日共│
│││├───┤├──────┤同擔保地號為│
││││560-1││229.53│336、336-1、│
│││││││336-2、560、│
│││├───┤├──────┤560-1、560-2│
││││560-2││93.35││
├────┼────┴──┴───┴─┴──────┼──────┤
│權利範圍│全部││
└────┴────────────────────┴──────┘