臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第977號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第977號刑事判決

裁判日期：民國107年09月19日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第977號
107年度上訴字第994號上訴人即被告 吳和 南選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1192號、107年度訴字第160號中華民國107年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第10723號、106年度偵字第7515號；追加起訴案號：107年度偵字第510號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 吳和南 部分撤銷。
吳和南犯如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑；應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾肆萬壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之如附表二所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、吳和南、 吳麗美 〔業經原審判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定之日起1年內，向公庫繳納新臺幣（下同）8萬元。未扣案之犯罪所得32萬6000元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表二所示之物，均沒收之，因未據提起上訴，已先確定〕均知悉如附表一編號1至7、9至10所示被保險人（如附表一編號1至5所示之被保險人，均經檢察官另為緩起訴處分）之身體狀況，不符合請領勞工保險條例第53條規定之勞保失能補助費，及知悉如附表一編號8所示之被保險人之身體狀況，不符合請領農民健康保險條例第36條規定之身心障礙給付，竟遊說如附表一編號1至7、9至10所示之被保險人委託其等代辦勞工保險（下稱勞保）失能補助之請領業務，及遊說如附表一編號8所示之被保險人委託其等代辦農民身心障礙給付之請領業務，並與被保險人約定，以實際獲得保險給付金額之約定比例作為佣金。吳和南、吳麗美即分別與如附表一編號1至5、7至10所列之各被保險人，基於三人以上共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，及與如附表一編號6所示之被保險人，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，先由吳和南或吳麗美為被保險人向彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）眼科醫師 黃峻峰 之門診掛號後，再由吳麗美負責接送被保險人至彰基醫院就診（部分由被保險人自行到院後，再與吳麗美會合），被保險人則按吳和南、吳麗美事前之指示，於眼科檢查室由檢驗師進行視力檢查時，故意隱匿實情，將視力表上可清楚看到之字體，向不知情之檢驗師佯稱模糊無法辨識，以此方式得出較實際視力為差之不實檢查結果，並使不知情之黃峻峰誤認而依此不實之視力檢查結果，於如附表一所示時間開立與事實不符之如附表一編號1至7、9至10所載內容之勞工保險失能診斷書、如附表一編號8所載內容之農民健康保險身心障礙診斷書，再由吳和南、吳麗美協助如附表一編號1至7、9至10所示各被保險人填寫各勞工保險失能給付申請書及給付收據，及協助如附表一編號8所示之被保險人填寫農民身心障礙給付申請書及給付收據，連同上開內容不實之診斷書，由被保險人自行或交由吳和南代向勞動部勞工保險局（改制前為勞工保險局）遞件，分別申請勞工保險失能給付、農民身心障礙給付，而勞動部勞工保險局承辦公務員於收件後，乃陷於錯誤，准予依保險失能給付標準，分別於如附表一所示給付日期，核撥如附表一所示金額之失能補助費予如附表一所示之各被保險人。各被保險人取得失能補助費後，即依約定交付如附表一抽取金額欄所示之金額予吳和南，吳和南除每月交付3萬4000元予吳麗美外，並按如附表一各編號之人數，給付吳麗美各2000元，吳和南因而獲取不法所得如附表一各編號主文欄所示之金額。
二、案經法務部廉政署移送及臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署中部地區調查組、內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心調查後偵查起訴及簽分偵查追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告王吳和南（下稱被告吳和南）及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見〔見本院107年度上訴字第977號（下稱本院卷）卷第59至65頁反面〕，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告吳和南於偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見106年度偵字第7515號卷第129至130頁，107年偵字第510號卷第17頁反面，原審106年度訴字第1192號卷第69頁反面至71、117、121至123頁反面、131至133頁反面，本院卷第41頁反面、67頁反面、68頁），核與共犯吳麗美於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時供述情節相符（見104年度他字第597號卷三第1至14、36至39頁，104年度他字第597號卷二第45至46頁，104年度偵字第10723號卷一第15至18頁反面，106年度偵字第7515號卷第14至18頁，104年度偵字第10723號卷四第11頁反面至12、53、93頁反面、138頁正反面、172頁反面，106年度他字第277號卷四第137頁反面至138頁反面、184頁反面至185頁反面，107年偵字第510號卷第17頁反面，原審106年度訴字第1192號卷第69頁反面、70頁反面、117、121、124、131至133頁反面），並經證人即如附表一所列之被保險人 吳秀美 （見104年度偵字第10723號卷四第2至4、10至12頁）、 許秀鳳 （見104年度偵字第10723號卷四第49至51、52至53頁）、 陳春娥 （見104年度偵字第10723號卷四第88至91、92至93頁反面）、 柯國勇 （見104年度偵字第10723號卷四第133至134頁反面、136至137頁反面、138頁反面）、 吳淑燕 （見104年度偵字第10723號卷四第168至170頁反面、171至173頁）、 吳秋菊 （見106年度他字第277號卷四第4至6、11至12頁）、 蔡秀嬌 （見106年度他字第277號卷四第15至16、20至21頁反面）、 廖洪蘭 （見106年度他字第277號卷四第88至89頁反面、97至98頁）、 吳粟 （見106年度他字第277號卷四第101至103頁反面、137至138頁反面）、 蘇秋菊 （見106年度他字第277號卷四第143至144頁反面、184至185頁反面）分別於警詢時、偵查中及證人黃峻峰於偵查中（見106年度偵字第7515號卷第41至43、97至100頁）證述明確，復有勞動部勞工保險局104年10月29日保職核字第104031027961號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、勞工保險失能給付標準表、通訊監察譯文、病歷（見104年度偵字第10723號卷四第20至47頁）、勞動部勞工保險局104年5月29日保職核字第104031012897號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、勞工保險失能給付標準表、病歷（見104年度偵字第10723號卷四第59至86頁）、勞動部勞工保險局104年10月7日保職核字第104031026068號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、勞工保險失能給付標準表、通訊監察譯文、病歷（見104年度偵字第10723號卷四第101至131頁）、勞動部勞工保險局104年7月31日保職核字第104031019330號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、勞工保險失能給付標準表、通訊監察譯文、病歷（見104年度偵字第10723號卷四第146至166頁）、勞動部勞工保險局104年9月18日保職核字第104031024236號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、勞工保險失能給付標準表、通訊監察譯文、病歷（見104年度偵字第10723號卷四第180至218頁）、勞工保險局102年7月3日保給核字第102031019378號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書（見106年度他字第277號卷四第7至9頁）、勞動部勞工保險局104年8月20日保職核字第104031021401號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、病歷（見106年度他字第277號卷四第24至86頁）、勞動部勞工保險局104年7月21日保農給核字第104033010666號函及農民身心障礙給付申請書及給付收據、農民健康保險身心障礙診斷書、勞保局特約審查醫師審查意見表（見106年度他字第277號卷四第91至94頁）、勞動部勞工保險局103年9月1日保職核字第103031024432號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、病歷（見106年度他字第277號卷四第106至135頁反面）、勞動部勞工保險局103年9月26日保職核字第103031027333號函及勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書、病歷（見106年度他字第277號卷四第147至182頁反面）在卷可稽，足認被告吳和南上開自白確與事實相符，堪予採信。從而，本案事證已臻明確，被告吳和南之上開犯行，均洵堪認定。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告吳和南為如附表一編號6之行為時，刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，而行為後刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布，並自年6月20日施行，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並增訂刑法第339條之4第1項規定：「第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」，則修正後之規定並非有利於被告吳和南，是如附表一編號6之犯行部分，經比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告吳和南行為時即修正前之刑法第339條第1項予以論處。
㈡核被告吳和南就如附表一編號1至5、7至10所為，均係犯刑
法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就如附表一編號6所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。且：
1.被告吳和南就如附表一各編號之犯行，與共犯吳麗美及如附表一各編號之被保險人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
2.被告吳和南利用不知情之檢驗師測出較實際視力為差之不實檢查結果、利用不知情之證人黃峻峰醫師開立不實之診斷書，均為間接正犯。
3.如附表一各被保險人均係不同時間委託被告吳和南、共犯吳麗美辦理請領勞保給付事宜，此為被告吳和南及共犯吳麗美所自承，可見被告吳和南與共犯吳麗美及與如附表一各編號之被保險人間所為犯行，顯然係基於各別之犯意，行為亦互異，應分論併罰。
4.被告吳和南前曾於100年間因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第435號刑事判決判處應執行有期徒刑6月確定，並於100年8月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第27至30頁反面），是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
四、原審以被告吳和南所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠關於被告吳和南犯罪所得部分，被告吳和南有按如附表一各編號之被保險人人數，給付共犯吳麗美各2000元，原判決卻未將此部分於被告吳和南犯罪所得沒收項下予以扣除，尚有未洽；㈡被告吳和南已於107年2月2日將自如附表一編號5所示之抽取金額4萬元匯還證人吳淑燕等情，有郵政入戶匯款匯票電傳送現申請書1份在卷足憑（見原審106年度訴字第1192號卷第136頁），原判決未自被告吳和南所為如附表一編號5所示行為之犯罪所得予以扣除，亦有未合。被告吳和南提起上訴，關於：㈠主張其有按如附表一各編號之人數給付共犯吳麗美各2000元，應於其各罪之犯罪所得項下予以扣除部分，非無理由；㈡主張其所給付共犯吳麗美30萬6000元部分亦應於本案如附表一各編號之被保險人所給付之抽取金額中予以扣除部分，析述如下：觀之共犯吳麗美於警詢時、偵查中、原審準備程序時供述：其受雇於吳和南，每月薪資3萬4000元，每半個月拿一次，由吳和南幫被保險人掛號，其負責載被保險人去醫院看診，一個月大約12天以上都要載送被保險人，每天載送被保險人約4至5名，吳和南有教導其要跟被保險人說如何規避視力檢查，假裝看不見或看不清楚，使視力檢查值低於0.4以下，吳和南有拿視力檢查表給其，叫其教被保險人只要比拇指指甲小的字，就算看得清楚也不要比，有教他們比0.4小的字就不要比等語明確（見104年度他字第597號卷三第1至14、36至39頁，104年度偵字第10723號卷一第15至18頁反面，106年度偵字第7515號卷第14至18頁，104年度偵字第10723號卷四第11頁反面至12、53、93頁反面、138頁正反面、172頁反面，106年度他字第277號卷四第137頁反面至138頁反面、184頁反面至185頁反面，107年偵字第510號卷第17頁反面，原審106年度訴字第1192號卷第70頁反面），且被告吳和南亦迭稱：吳麗美是其自93年間起就雇用的司機，每日薪水1000元，沒有出車也照給，兩個禮拜補貼3000元電話費及加班費，故每月給付吳麗美34000元，由其決定安排療程、載送向醫院掛號及看診醫師，一個月大約12天以上都要載送被保險人，每天載送被保險人約5至6名，有時下午如果有再被保險人去看診，人數會更多，每月約有4至5位被保險人申辦成功，其有叫吳麗美要教被保險人，但不是很好教，原本請領的標準是視力檢查值0.6，後來改為0.4，大小差不多就是拇指指甲的大小，有教他們比0.4小的字就不要比等語甚詳（見104年度他字第597號卷三第49頁正反面，原審104年度聲羈字第251號卷第3頁反面、4頁反面，104年度偵字第10723號卷一第52頁，106年度偵字第7515號卷第36、129至130頁，107年偵字第510號卷第17頁反面，原審106年度訴字第1192號卷第70頁反面），可知共犯吳麗美係受雇於被告吳和南，擔任司機，負責載送被保險人前往醫院看診，且無論有無出車，被告吳和南均給付共犯吳麗美每月共3萬4000元報酬，每月大約有12天以上都要出車載送被保險人，每天載送被保險人約4至6名左右，顯見共犯吳麗美並非係因專辦如附表一所示之案件而獲得30萬6000元之報酬，是被告吳和南主張其給付共犯吳麗美30萬6000元部分亦應於本案如附表一各編號之被保險人所給付之抽取金額中予以扣除云云，實無理由；㈢另被告吳和南主張原審量刑及定應執行刑均過重云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。審之原審已就被告吳和南所犯各罪之各種情狀，本於被告吳和南之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而各為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。審之被告吳和南於本案所犯如附表一所示之10罪，經原審分別判處有期徒刑1年5月、1年4月、1年5月、1年5月、1年4月、8月、1年4月、1年3月、1年4月、1年5月，其宣告刑之有期徒刑總和為有期徒刑12年11月，而原審定應執行刑為有期徒刑2年10月，係在各刑中之最長期（即有期徒刑1年5月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑12年11月）以下，且被告吳和南所犯如附表一所示之10罪，犯罪模式、行為態樣類似，則原審就如附表一所示之10罪合併定其應執行刑為有期徒刑2年10月，尚屬輕重得宜，罰當其責，足認原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，從而，原審判決各罪之量刑及定應執行刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，是被告吳和南認為原審量刑及定應執行刑均過重云云，尚無可採。且原判決就被告吳和南部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就被告吳和南部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告吳和南因一時貪念，遊說如附表一各編號之被保險人而為本案犯行，所為已破壞勞工、農民保險體系及制度，並損害全體勞工、農民保險被保險人之利益，侵害勞工保險局核准給付之正確性，實該非難，惟念及被告吳和南犯後終能坦承犯行，兼衡被告吳和南為主導角色，雇用共犯吳麗美配合載送各被保險人，向勞工保險局詐取之金額，及被告吳和南因本案犯如附表一所示各罪之所抽取金額，暨被告吳和南陳稱係因父母及配偶身罹疾病（現均已過世）一節，有戶籍謄本（除戶全部）、戶籍謄本（現戶全戶含非現住人口）、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書、中國醫藥大學北港附設醫院死亡證明書、 馬偕 紀念醫院死亡證明書在卷可佐（見原審106年度訴字第1192號卷第76至82頁），其負擔家中生計，而為本案犯行，另被告吳和南為國中畢業之智識程度，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參（見106年度偵字第7515號卷第22頁），自陳其工作是幫父親種田，於父親過世後，現在的田就給別人種，育有2子1女均已成年，經濟狀況小康（見原審106年度訴字第1192號卷第134頁反面，本院卷第67頁反面），並患有腦血栓症後遺左側輕癱及步態不穩、嚴重高血壓等情，有中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書、中華民國身心障礙證明在卷可考（見原審106年度訴字第1192號卷第83至84頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並參酌被告吳和南所犯各罪均屬詐欺罪之性質，各罪罪質相同，侵害同種法益，及所為各行為之時間間隔，暨被告吳和南犯罪行為之不法與罪責程度、如附表一各罪所反應被告吳和南之人格特性與傾向、對被告吳和南施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定其應執行刑如主文第2項所示。
六、又按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。審之被告吳和南前曾以與本案相類似之手法，於92年間因偽造文書等案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第379號刑事判決判處有期徒刑4月確定，又於93年間因偽造文書等案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度嘉簡字第1165號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，並均已執行完畢，有上開刑事判決、刑事簡易判決及被告吳和南之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第54至55頁反面、56正反面、27至31頁反面），卻仍不知警惕悔改，再為本案犯行，且於本案行為居於主導地位，主觀惡行非輕，實值非難，殊無暫不執行其刑為適當之可言，且所犯如附表一所示之10罪經定應執行刑為有期徒刑2年10月，亦不符合緩刑之要件，自無從給予緩刑之宣告，併此敘明。
七、沒收部分之說明：㈠查被告吳和南行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12
月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。
㈡次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項
之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項定有明文。考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。蓋由法秩序之一體性觀之，不當得利中因不法原因而為之給付不得請求返還，而不法成本亦係一種不法原因所為之給付；其次，不法成本本身欠缺值得保護之信賴；又一般投資均有風險，然傳統之淨利原則，會使不法成本不在沒收範圍內，形同投資犯罪行為在規範上毫無風險，顯有不平；末以就規範目的而言，對於透過不法行為之利得，不扣除成本予以沒收，將在合理範圍內產生較佳之嚇阻效果。是在104年12月30日、105年6月22日刑法修正，並於105年7月1日施行後，應採總額沒收原則，即所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。
㈢查被告吳和南因本案所收取之佣金，分別為如附表一之抽取
金額欄所示的8萬元、3萬5000元、8萬元、8萬元、4萬元、7萬7000元、5萬5000元、1萬8500元、6萬3000元、7萬1000元，合計為59萬9500元，此業據被告吳和南供述在卷（見原審106年度訴字第1192號卷第70頁正反面、132、133頁），且如附表一所示之各被保險人確有交付佣金一節，亦據各該被保險人證述在卷（證述給付佣金金額與被告吳和南供述不符部分，依罪疑有利被告原則，以被告吳和南供述為準），應可認定。另被告吳和南有按如附表一所示之10名被保險人之人數計算，每名給付2000元予共犯吳麗美一節，亦經被告吳和南、共犯吳麗美於原審審理時供述在卷（見原審106年度訴字第1192號卷第133頁反面）；又被告吳和南已於107年2月2日將如附表一編號5所示之抽取金額4萬元匯還證人吳淑燕等情，有郵政入戶匯款匯票電傳送現申請書1份在卷足憑（見原審106年度訴字第1192號卷第136頁），此部分自應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。是被告吳和南就如附表一編號1至4、6至10各罪之所得7萬8000元（00000-0000=78000）、3萬3000元（00000-0000=33000）、7萬8000元（00000-0000=78000）、7萬8000元（00000-0000=78000）、7萬5000元（00000-0000=75000）、5萬3000元（00000-0000=53000）、1萬6500元（00000-0000=16500）、6萬1000元（00000-0000=61000）、6萬9000元（00000-0000=69000），屬被告吳和南犯罪所得之物，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯如附表一編號1至4、6至10各罪項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之如附表二編號一至十所示之物，均為共犯吳麗美所有
；另扣案之如附表二編號十一至十八所示之物，均為被告吳和南所有，且係供本案犯罪使用之物，業分據被告吳和南、共犯吳麗美陳明在卷（見104年度偵字第597卷三第1頁反面、2頁，原審106年度訴字第1192號卷第70頁反面、71頁），自應依修正後刑法第38條第2項前段規定及共犯責任共同原則，於被告吳和南所犯項下，均宣告沒收之。
㈣至其餘扣案物，尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
㈤以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、（修正前）第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君提起公訴及追加起訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如附表一編號6之部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國107年9月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬────┬────────────┬─────┬────┬──────────────┐││││診斷書內容│││││編│被保險│診斷書開├──┬────┬────┤①等級│給付日期│主文││號│人│立日期│傷病│治療經過│視力檢測│②補助費│││││││名稱││結果（矯│③抽取金額│││││││││正後）││││├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│1│吳秀美│104年10│偽晶│患者因上│右：0.3│①10等級│104年10│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││月13日│體症│述疾患，│左：0.3│②32萬1926│月29日│罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月││││││視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬││││││，於本院││③8萬元││捌仟元沒收之，於全部或一部不││││││治療，視││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││力無法矯││││其價額；扣案之如附表二所示之││││││正恢復。││││物，均沒收之。│├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│2│許秀鳳│104年5月│偽晶│患者因上│右：0.2│①10等級│104年05│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││12日│體症│述疾患，│左：0.2│②14萬1328│月29日│罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月││││││視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬││││││，於本院││③3萬5000││參仟元沒收之，於全部或一部不││││││治療，視││元││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││力無法矯││││其價額；扣案之如附表二所示之││││││正恢復。││││物，均沒收之。│├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│3│陳春娥│104年9月│偽晶│患者因上│右：0.16│①10等級│104年10│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││23日│體症│述疾患，│左：0.2│②32萬1926│月7日│罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月││││││視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬││││││，於本院││③8萬元││捌仟元沒收之，於全部或一部不││││││治療，視││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││力無法矯││││其價額；扣案之如附表二所示之││││││正恢復。││││物，均沒收之。│├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│4│柯國勇│104年7月│偽晶│患者因上│右：0.2│①10等級│104年07│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││13日│體症│述疾患，│左：0.2│②32萬1926│月31日│罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月││││││視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬││││││，於本院││③8萬元││捌仟元沒收之，於全部或一部不││││││治療，無││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││法矯正恢││││其價額；扣案之如附表二所示之││││││復。││││物，均沒收之。│├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│5│吳淑燕│104年9月│偽晶│患者因上│右：0.2│①10等級│104年09│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││2日│體症│述疾患，│左：0.2│②22萬2200│月18日│罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月││││││視力減退││元││。扣案之如附表二所示之物，均││││││，於本院││③4萬元││沒收之。││││││治療，視││││││││││力無法矯││││││││││正恢復。│││││├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│6│吳秋菊│102年6月│兩眼│患者因上│右：0.4│①10等級│102年7月│吳和南共同犯詐欺取財罪，累犯││││14日│偽晶│述疾患，│左：0.4│②30萬8000│3日│，處有期徒刑捌月。未扣案之犯│││││體症│視力減退││元││罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收之││││││，於本院││③7萬7000││，於全部或一部不能沒收或不宜││││││治療，視││元││執行沒收時，追徵其價額；扣案││││││力無法矯││││如附表二所示之物，均沒收之。││││││正恢復。│││││├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│7│蔡秀嬌│104年8月│兩眼│患者因上│右：0.3│①10等級│104年8月│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││4日│偽晶│述疾患，│左：0.3│②22萬2200│20日│罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月│││││體症│視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬││││││，於本院││③5萬5000││參仟元沒收之，於全部或一部不││││││治療，視││元││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││力無法矯││││其價額；扣案如附表二所示之物││││││正恢復。││││，均沒收之。│├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│8│廖洪蘭│104年7月│兩眼│患者因上│右：0.4│①10等級│104年7月│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││1日│偽晶│述疾患，│左：0.4│②7萬4800│20日│罪，累犯，處有期徒刑壹年參月│││││體症│視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬││││││，於本院││③1萬8500││陸仟伍佰元沒收之，於全部或一││││││治療，視││元││部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││力無法矯││││追徵其價額；扣案如附表二所示││││││正恢復。││││之物，均沒收之。│├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│9│吳粟│103年8月│兩眼│患者因上│右：0.4│①10等級│103年9月│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││15日│偽晶│述疾患，│左：0.4│②25萬5200│1日│罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月│││││體症│視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣 陸萬 ││││││，於本院││③6萬3000││壹仟元沒收之，於全部或一部不││││││治療，無││元││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││法矯正恢││││其價額；扣案如附表二所示之物││││││復。││││，均沒收之。│├─┼───┼────┼──┼────┼────┼─────┼────┼──────────────┤│10│蘇秋菊│103年9月│兩眼│患者因上│右：0.4│①10等級│103年9月│吳和南犯三人以上共同詐欺取財││││12日│偽晶│述疾患，│左：0.4│②28萬7100│26日│罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月│││││體症│視力減退││元││。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬││││││，於本院││③7萬1000││玖仟元沒收之，於全部或一部不││││││治療，視││元││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││力無法矯││││其價額；扣案如附表二所示之物││││││正恢復。││││，均沒收之。│└─┴───┴────┴──┴────┴────┴─────┴────┴──────────────┘附表二：
一、視力檢測表一張。
二、農民保險資料一批。
三、醫院門診表一批。
四、吳和南名片二十五張。
五、彰化基督教醫院初診資料表七份。
六、載運病患停車費、油費、藥費之請領資料五份。
七、載運病患車輛ETC、里程數、油費資料一份。
八、病患送醫時間紀錄資料七張。
九、NOKIA手機一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
十、IPhone手機一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
十一、吳麗美薪資表一份。
十二、SAMSUNG手機一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
十三、SAMSUN手機一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
十四、SAMSUNG手機一支（含門號0000000000號SIM卡一張）。
十五、診斷書空白表及給付申請書一箱。
十六、申請給付成功資料共二箱。
十七、病患聯絡資料一箱。
十八、吳和南名片一袋。