裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第1078號刑事判決
裁判日期：民國98年04月17日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第1078號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告傷害案件，不服本院高雄簡易庭民國97年10月29日97年度審簡字第4513號所為第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第9779號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國97年1月28日凌晨2時50分前之某時許，與 陳又銘 （另為不起訴處分）、丙○○、 張偉銘 共同前往高雄市○○區○○○路○○○號「錢櫃KTV」某包廂內唱歌消費，嗣於97年1月28日凌晨2時50分許，上開4人消費完畢欲離去時，因丙○○表示欲搭乘張偉銘之機車離去，引起乙○○之不悅，乙○○竟出於傷害丙○○身體之犯意，在上址KTV門口，以徒手拉扯丙○○之頭髮，並以拉扯撞牆、撞機車、撞落地窗玻璃等方式毆打丙○○，致丙○○受有頭部外傷、右肩、背部挫傷及右手擦傷等傷害，經該KTV員工發現報警到場處理，而查獲上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定，被害人、告訴人，共同被告均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸上開刑事訴訟法之規定，其證言即無證據能力（最高法院97年度台上字第6169號判決意旨參照）。查本件告訴人丙○○、告訴人友人張偉銘、原共同被告陳又銘於97年4月25日、97年6月6日未經檢察官依證人訊問程序命具結後所為訊問之證述〔見97年度偵字卷第9779號卷（下稱偵卷）第5、6頁〕，既未經具結，則其於偵查中之證述，依證據絕對排除法則，應認其無證據能力（最高法院93年度台上字第6578號判例意旨參照）。
㈡第按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，本件證人 歐淑齡 於97年6月6日、證人邱淑婷於97年7月4日在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述（見偵卷第20至23、
27、28頁），並經具結（結文分見偵卷第24、29頁），且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，本件當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，復迄至言詞辯論終結前均未對該等證據有所聲明異議〔見本院97年度簡上字第1078號卷（下稱本院簡上卷）第101至105頁〕，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並無不宜作為證據之情形，應認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告乙○○固坦認其曾於前揭時地，與表哥陳又銘、告
訴人丙○○、告訴人友人張偉銘共同前往高雄市○○區○○○路○○○號「錢櫃KTV」某包廂內唱歌消費，嗣被告與告訴人、張偉銘在上址KTV門口發生爭執，被告有以徒手拉扯告訴人頭髮之情事，及對於告訴人受有頭部外傷、右肩、背部挫傷及右手擦傷等傷害之事實亦不爭執（見本院簡上卷第37頁），惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊係不小心拉扯到告訴人頭髮、未曾毆打告訴人，告訴人所受之傷害非伊所造成云云（見本院簡上卷第36、103、106頁）。惟查：⒈告訴人於警訊中證稱：於案發時，因被告詢問伊如何離開
，伊表示欲搭乘張偉銘機車離去，引起被告不悅，遂徒手拉扯伊頭髮撞牆、摔撞機車及落地窗玻璃等方式毆打伊致受有前揭傷勢等語指訴綦詳（見警卷第9、10頁），證人張偉銘亦於警詢中證稱：於上開時地消費完畢欲離去時，因告訴人要伊載送，被告有所不悅，乃與其友人先行離去，之後伊與告訴人要離開KTV時再碰見被告與其表哥，隨即發生口角，被告出手拉住告訴人頭髮，把告訴人推向牆壁，致頭部等處受傷等語明確（見警卷第12至14頁），而告訴人所受前揭傷勢，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和醫院）診斷證明書及病歷在卷可稽（見警卷第20頁、本院簡上卷第84至88頁）。復依上開醫院急診部外傷病歷內容記載，告訴人於急診就醫當時即向醫生主述「清晨被打、要驗傷」等語，顯見告訴人於急診就醫當時即敘明其傷勢係因遭人毆打所致，並無違情之處。且觀諸告訴人所受傷勢，遍及頭、肩、背及手部，顯難以自殘所造成，是本件應可排除告訴人自殘身體所造成傷害之可能，是以告訴人之指訴堪以採信，足見被告質疑上開驗傷時隔過久云云，尚屬無稽。
⒉矧證人即上開KTV主任歐淑齡於警詢及偵查時證稱：前揭
時地確有人發生爭執拉扯，雖當時情況很亂，不能確悉是誰打傷何人，但確實有1名女子被打傷、記得當時該女子嚇得跑到旁邊樓梯等語明確（見偵卷第12、13頁），復有上開KTV營運狀況回報表載明：於97年1月28日3時17分在709號包廂客人喝醉酒離場時與接待等候包廂客人約有
3位有肢體衝突，接待邱組立即回報巡迴歐主任、施副理，主任立即請總機報警，前金警員與特勤中隊員警約3分鐘後到，12位員警協助制止，經警方勸阻後，喝醉酒的客人與友人便停止，警方詢問被毆的3位客人需不需要協助提告，客人都說不用，警方便讓709客人離場，警方於3時27分全部離場，接待等候被打的客人也協助安排709號包廂消費，並開水果招待2盤做慰問，客人接受，後續無衍生任何問題，資產正常，立即恢復帶客等語明確（見偵卷第14頁），益見案發時確有肢體衝突之情事。又佐以被告口口聲聲辯稱案發當時確係僅不小心拉扯到告訴人頭髮、未曾毆打告訴人云云，惟迨本院詢及：是否因告訴人表示欲搭乘張偉銘機車離去，引起渠之不悅問題時，卻答稱：因為有喝酒、忘記了云云（見本院簡上卷第106頁），是被告既能對肢體衝突之細節記憶詳確，反而對本案事發之源由及動機不復記憶，可見渠所為辯解，委實令人啟疑，再參以被告於警詢時稱係去扶告訴人順勢拉頭髮，可能造成頭部受傷云云（見警卷第3頁），於本院第二審準備程序先稱承認有發生這件事情、只是告訴人傷勢應不致如此嚴重云云（見本院簡上卷第36頁），嗣於審判程序又翻異前詞全盤否認犯行（見本院簡上卷第103、106頁），是認被告先後所辯不一，顯係事後卸責之詞，自不足採。⒊再查告訴人受有前揭傷勢，已有上開醫院診斷證明書1紙
附卷足稽（見警卷第20頁），且人與人之肢體拉扯本極易造成身體之傷害，尤其在建築物門口旁之激烈掙扎、反抗中更可能因肢體與建築物發生碰撞而生傷害，被告為成年人，教育程度為高職畢業（見警卷第1頁受訊問人欄所載），其因前揭拉扯告訴人頭髮撞硬牆、機車、玻璃硬物之行為，必然遭告訴人強烈之反抗、掙脫，顯有致使告訴人受有前揭傷勢之高度可能性，依其智識程度，顯然對此有所認識及預見，已具傷害之故意甚明。
⒋從而，本案被告所為傷害犯行，事證明確，被告所為辯解，俱無理由，難以採信。
㈡本件檢察官依告訴人丙○○請求提起上訴意旨略以：原審判
決諭處被告乙○○拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，固非無見。然查，被告迄未與告訴人達成和解，其犯後仍否認犯行、無誠意賠償告訴人損害，犯罪態度不佳，以及告訴人因被告所為傷害迄今仍未平復，是原審僅判處被告拘役50日，量刑顯然過輕，容有不當云云（見本院簡上卷第11、35、99、100頁）。然查：
⒈按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予
審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決意旨參照），然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義；易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。
又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
⒉查告訴人請求上訴理由所稱因本案被告欲置告訴人於死地
、及因此有其他非器質性睡眠疾患、腦震盪後症候群、其他顱內受傷，未提及開放性顱內傷口，意識狀態未明、頭痛、眩暈等創傷性後遺症等節（見本院簡上卷第8頁），固提出高醫中和醫院診斷證明書影本2份、身心症特診藥袋影本2份、腦神經科內科藥袋影本3份、博正醫院復健治療單影本1份（見本院簡上卷第26至33頁），惟未提出具體事證以證明被告主觀上有欲置告訴人於死之犯意及動機，以及上開症狀係前揭被告傷害犯行肇致而生之情事，復以經本院函詢高醫中和醫院結果，查悉告訴人於97年1月29日至該醫院急診求診，自述頭部受有外傷，感到頭暈，並無明顯之腦震盪症候群或其他顱內受傷，身體其他傷害尚有右肩、背部挫傷與右手擦傷，頭部外傷併眩暈部分，宜到醫院急診留院觀察是否有進一步變化，餘傷害並不會嚴重身體危害之危險，唯需後續門診追蹤等語，此有該醫院97年12月8日高醫附行字第0970004138號函1紙及檢附病歷1份在卷足稽（見本院簡上卷第83至89頁），益見告訴人上開病症或僅係自述之頭暈症狀，尚有待觀察追蹤，或者查無明顯之腦震盪症候群或其他顱內受傷傷勢，然均難遽而率斷上訴人所述之上揭症狀係被告前揭傷害行為所致。再則，刑法第57條所定之科刑輕重標準，應就個別行為人之個別情形予以考量，而非有一定之標準，是本案被告係因傷害而生告訴人前揭之傷害，依卷內事證，僅足認定告訴人因本件而生前揭之傷害，尚難遽認尚有導致告訴人上開病症之可能，且被告前僅有因公共危險案件經緩起訴處分確定乙案，並無何因犯罪經科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院簡上卷第16頁），則原審依被告之個別情況，依其職權行使，於法定刑度內量處被告上開刑期，並諭知得易科罰金之折算標準，已難謂原審有何違法失當之處，揆諸上開裁判意旨，本院本當予以尊重。
⒊又檢察官雖以上述理由認原審量刑過輕云云，惟被告所犯
之刑法第277條第1項前段之普通傷害罪，其法定刑為「
3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，本件原審法院認被告傷害犯行明確，已依刑事訴訟法第454條第2項詳細記載認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，並援引刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，復就刑法第57條刑罰裁量部分已審酌被告與告訴人係朋友關係，本應相互敬重愛護，詎因細故即以暴力相向致告訴人受有頭部外傷、右肩、背部挫傷及右手擦傷之傷害，且犯後飾詞狡辯，亦迄未與告訴人和解，態度難認良好，惟念其並無犯罪經科刑之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，顯已審酌被告之傷害犯行，對告訴人所造成之損害，而為量刑。本院核其認事用法，並無違誤，量刑及諭知易科罰金之折算標準，均無裁量逾越或裁量濫用之違法，且就有關上訴人認為應予撤銷改判之理由，原審已經一一列入審酌，量刑自屬合法妥適，並無所謂失當可言。從而，檢察官依告訴人請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，尚非可採。
⒋另告訴人因本件被告犯行所受之損害業已提起刑事附帶民
事訴訟請求賠償（本院97年審附民字第225號），業經移由本院民事庭審理在案（本院97年審訴字第3095號），是以被告依法應賠償告訴人金額部分之多寡，應另循民事途徑解決之問題，末此併敘。
㈢綜上所述，被告犯本案傷害罪之事證明確，原審據以論罪科
刑，認事用法，均無違誤，量刑亦無違法或顯然不當之情形，檢察官提起上訴及被告之答辯，均為無理，檢察官所為上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月17日
刑事第八庭審判長法官洪能超
法官蔣志宗法官林建鼎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年4月17日
書記官林秀敏附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。