臺灣屏東地方法院103年度簡上字第31號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡上字第31號民事判決

裁判日期：民國103年07月03日

裁判案由：排除侵害

臺灣屏東地方法院民事判決103年度簡上字第31號上訴人 游盛森 訴訟代理人 鍾月櫻
林維毅 律師複代理人 李育任 律師被上訴人 范瑞琴 訴訟代理人 官有展 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年1月17日本院潮州簡易庭102年度潮簡字第447號第一審判決提起上訴，上訴人聲請就假執行部分先為辯論，經本院於民國103年
7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決所命上訴人給付部分，於上訴人以新台幣叁萬陸仟肆佰元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決命伊將被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖所示編號A部分面積52平方公尺上之橋墩拆除，將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人新台幣（下同）6,265元，及自民國102年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，同時依職權宣告假執行。伊雖已合法提起上訴，惟因未於原審聲請供擔保免為假執行，原審亦未依職權宣告伊得預供擔保而免為假執行，被上訴人已以上開假執行判決為執行名義，聲請本院以103年度司執字第4786號對伊為強制執行，執行法院並定於103年7月14日強制執行。上開橋墩如經拆除，伊即無從通行至道路，縱伊日後就本件獲勝訴判決，亦受有不能回復之損害，爰依法聲請就關於假執行之上訴先為辯論及判決，准許伊供擔保免為假執行等語，並聲明：原判決所命上訴人給付部分，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人則以：本件事證非常明確，並無准上訴人供擔保免為假執行以拖延執行之必要，且颱風季節即將來臨，如未及時執行，恐將釀成災害等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之聲請駁回。
三、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。民事訴訟法第392條第2項、第455條分別定有明文。又上開規定準用於簡易程序之上訴程序，亦為民事訴訟法第436條之1第3項、第463條所明定。經查：本院潮州簡易庭102年度潮簡字第447號兩造間請求排除侵害事件，判決：㈠上訴人應與 謝秀雄 、 謝輝雄 將占用坐落系爭土地如原判決附圖所示編號A部分面積52平方公尺上之橋墩拆除，將土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人6,265元，及自102年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人其餘之訴駁回。
㈣被上訴人勝訴部分得假執行。上開判決雖因上訴人合法提起上訴，尚未確定，惟被上訴人已依該假執行判決，聲請本院以103年度司執字第4786號為強制執行，並定於103年7月14日強制執行等事實，有本院民事執行處103年5月27日屏院勝民執祥字第103司執4786號執行命令附卷可稽，並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實。上訴人聲請就關於假執行之上訴先為辯論及判決，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合。又系爭土地公告現值為每平方公尺70
0元，有土地登記謄本附卷可稽，上訴人占用面積為52平方公尺，則其訴訟標的價額為36,400元（計算式：52×700＝36400，命上訴人金錢給付部分屬附帶請求，不併算其價額），爰酌定上訴人應供擔保免為假執行之金額，以36,400元為相當。
四、據上論結，本件上訴人之聲請為有理由，依民事訴訟法第43
6條之1第3項、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年7月3日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林綉君法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年7月3日
書記官劉毓如