裁判字號：臺灣臺中地方法院95年再易字第13號民事判決
裁判日期：民國95年10月27日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺中地方法院民事判決95年度再易字第13號再審原告甲○○訴訟代理人 邢建緯 律師再審被告乙○○上列當事人間請求返還借款事件，再審原告對於中華民國95年2月10日本院93年度簡上字第351號確定判決，提起再審之訴，本院於95年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、再審原告：㈠台灣台中地方法院93年度簡上字第351號判決廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告之上訴駁回。㈢前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。
貳、再審原告主張：前程序第二審依民事訴訟法第276條之規定，認為再審原告於行言詞辯論時，擬提出之再審被告於本院90年度自字第456號刑事案件筆錄之攻防方法與法條規定不符，然再審原告所欲提出之本院90年度自字第456號刑事案件再審被告之筆錄，該刑案卷證業經法院調卷，自屬法院依職務上所已知者，且不延滯訴訟，又係再審原告對於提出之攻擊方法而為補充，並非提出新攻防方法，均應准許提出，前程序第二審未依民事訴訟法第199條行使闡明權，要求再審原告釋明不可歸責於再審原告致無法於準備程序提出之原因，即不予准許再審原告援用該刑事案件之筆錄，依民事訴訟法第496條第1項第1款乃適用法規顯有錯誤；復未審酌再審原告已提出之上海商業銀行存摺資料，依民事訴訟法第497條規定亦屬就足影響於判決之重要證物漏未斟酌；惟前程序第二審對於兩造間有無借貸之約定及再審原告是否有交付借款之事實，既否准再審原告提出上開刑事筆錄，復以再審原告無法證明為由，而駁回再審原告之訴之請求，顯係漏未斟酌證內再審原告提出之及請求援用之刑事筆錄，且足以影響判決之結果，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款及第496條之7（本件再審原告係對簡易訴訟程序之第二審確定終局判決主張有足以影響於裁判之重要證據漏未斟酌而提起再審之訴，應屬民事訴訟法第436條之7之提起再審之訴之事由，再審原告雖誤援引民事訴訟法第497條，本院不受再審原告主張之限制，併此說明）提起本件再審之訴。
參、再審被告則以：再審原告所舉本院90年度自字第456號刑事筆錄係針對兩造在88年之前交往期間金錢互有往來之事項，然兩造在88年3月14日後已就交往期間共同投資事項等協議分配，釐清金錢責任，並簽立分手協議書，是以對於交往期間投資事項既已協議分配，則各投資事項之款項之歸屬及盈虧均與再審被告無關，再審原告自不得再執分手協議成立前之兩造在刑事案件就交往期間之金錢爭執之筆錄作為兩造間在分手協議成立後尚有無消費借貸關係之認定，此均由原確定判決加以斟酌，並將斟酌理由載明於判決書內，原確定判決並無漏未斟酌之情事，從而原確定判決並無任何違法情事等語，資為抗辯。
肆、經查：
一、再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本件原確定判決於95年2月10日宣判，於同日確定；惟判決係於95年2月17日送達於再審原告，則再審原告於95年3月13日提起本件再審之訴（詳本院收文章），未逾提起再審之訴之法定期間，應先敘明。
二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言(參照最高法院86年度台再字第102號判決要旨)。又按未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明文。蓋民事訴訟所以設有準備程序，主要在為言詞辯論之進行預作適當妥善之準備，當事人於準備程序中未主張之事項，如於行言詞辯論時仍可再為主張，則準備程序將形同虛設。故為督促當事人善盡訴訟促進義務，對於當事人在準備程序未主張之事項，自應有失權之規定。而民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。是以民事訴訟法第199條規定審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦僅限於辯論主義範疇，審判長並無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務。本件再審原告主張前程序第二審不許再審原告於辯論程序提出本院90年度自字第456號刑事案件內再審被告之筆錄，與民事訴訟法第276條之除外規定相違背云云，然前程序第二審法院先後於93年12月14日、94年1月11日、94年2月1日、94年3月1日、94年7月26日、94年10月4日、94年10月20日、94年11月17日行準備程序，且於94年1月11日準備程序後，即調借本院90年度自字第456號刑事卷宗，並於94年2月1日即當庭詢問兩造意見，業經兩造陳明待閱卷後再補陳意見。再審原告復於94年2月2日申請閱卷，且指定閱覽90自456號卷宗，前程序第二審並於94年2月4日給閱，94年3月1日經兩造均陳明無其他證據請求調閱，而宣示準備程序終結。復因雙方提出和解方案，又重啟準備程序，於94年10月20日再次詢問有無其他證據請求調查，再審原告除請求調閱93偵19765號卷外，均稱無，前程序第二審又於94年11月17日最後一次準備程序時，提示90自456號卷內再審原告之陳述後，詢問有無其他舉證，經兩造表示無後，前程序第二審即宣示準備程序終結，則上開刑事卷證再審原告自94年2月4日閱卷後，即知悉該卷證內之各項筆錄內容；且該刑事卷宗係再審原告與再審被告另案之訴訟案件，再審原告自無不知或無從得知再審被告在該刑事案件審理時所為陳述之情事，再審原告在前程序第二審均未提出或主張引用本院90年度自字第456號刑事案件內再審被告之筆錄為證，而遲至95年1月13日行言詞辯論時始提出該刑事案件內再審被告之筆錄證詞為證，依民事訴訟既非職權進行主義，審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦僅限於辯論主義範疇，審判長自並無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務，則再審原告所欲提出之刑事案件筆錄為證之事項本非法院應依職權調查之事項，亦非所謂事實為法院已顯著，且為職務上所已知者，復未依同規定第2項主動釋明該刑事案件再審被告筆錄之證據不甚延滯訴訟，或有何因不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出；而再審原告與再審被告間無論有無消費借貸關係或依協議書成立之給付義務存在，均因再審原告與再審被告間於前開協議書簽署之後，復重新成立和解契約而消滅，亦經原確定判決一一論述，亦見前程序第二審雖不許再審原告於行言詞辯論時始提出新證據，對當事人而言，尚無顯失公平之情形。因而依上開規定，原確定判決對於再審原告未於準備程序主張之事項，於言詞辯論時提出而主張之事項認依民事訴訟法第276條前段規定已不得主張，且於判決理由內記載其意見，於法洵無違背，自無適用法規顯有錯誤。
三、末按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436條之7定有明文。所謂「漏未斟酌」，係指證物雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。而所謂「足影響於裁判之重要證物」，係指該證物足以動搖原判決基礎者而言。本件再審原告主張前程序第二審漏未斟酌再審原告之上海商業銀行存摺內款項異動之資料，然上開證據業已附於前程序第二審卷內，且對於兩造間關於50萬元款項之往來情形，其中依再審原告上海商業銀行帳戶匯出之10萬元部分，依再審原告上海商業銀行存摺資料顯示，該10萬元非匯入再審被告之帳戶，至於其餘40萬元部分，乃再審原告委由再審被告交付訴外人 姚姓 夫妻之投資款，是以，依再審原告上海商業銀行之存摺資料，前程序第二審並不採信兩造間有50萬元之消費借貸關係，並詳述其理由於原確定判決之第11頁至14頁，雖再審原告就該上海商業銀行之存摺與消費借貸關係間之證明力如何與原確定判決之認定有所不同，惟該存摺既經原確定判決認定無法證明兩造間有消費借貸關係，自非漏未審酌。
四、綜上所述，再審原告之主張與民事訴訟法第496條第1項第1款、第436條之7所定之再審事由不符，其再審之訴為無理由，應予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年10月27日
民事第三庭審判長法官許秀芬
法官卓進仕法官林靜芬正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年10月27日
書記官