裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第946號刑事判決
裁判日期：民國108年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第946號上訴人即被告 陳秀連 選任辯護人 蘇忠聖 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院107年度訴字第417號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第2906號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳秀連明知為禁藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命貳包沒收；未扣案搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳秀連明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓，於民國107年5月10日上午某時許，因 張游榮 毒癮發作，以其所使用門號0000000000號行動電話與陳秀連所使用門號0000000000號行動電話（未扣案）聯繫，陳秀連竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，與張游榮相約於宜蘭縣羅東轉運站見面，張游榮則駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車前往，並請其子甲○○陪同隨行。甲○○獲悉上情後，即向警方檢舉，嗣於當日18時47分許，張游榮抵達羅東轉運站接獲陳秀連上車，甲○○立刻以簡訊向警方通報所在位置，於當日18時55分許，張游榮所駕駛之車輛行至宜蘭縣○○鎮○○路○段○○號前，陳秀連尚未將禁藥即第二級毒品甲基安非他命轉讓予張游榮之際，警方旋即上前攔查，經陳秀連、張游榮同意搜索，警方當場於陳秀連之黑色側背包內扣得第二級毒品甲基安非他命2包（如附表所示），並在張游榮身上扣得新臺幣（下同）3,000元。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及其辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）陳秀連於警
詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見警卷第3至
5頁、偵卷第10頁、原審卷第47頁反面、第86頁、本院卷第
99、320頁），核與證人張游榮於偵查、原審（見偵卷第6頁、原審卷第81至83頁），及證人甲○○於偵查、本院所為之證述（見偵卷第23頁、本院卷第313至316頁），情節互核相符，並有宜蘭縣政府羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第21至24頁、第30至36頁）、扣押物品及查獲現場照片（見警卷第27至30頁、第34至37頁）、被告及證人張游榮手機通話紀錄之翻拍照片（見警卷第31至34頁）、被告及證人張游榮上開門號之雙向通聯紀錄、帳單明細（見本院卷第156至173頁、第190至218頁）等件在卷可查，此外，並有甲基安非他命2包扣案可證，而扣案毒品經送鑑定，亦確實驗出甲基安非他命之成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書2份附卷可參（見偵卷第34頁、本院卷第150頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖以證人張游榮、甲○○於偵查中之證述為據，認
被告於上開時地係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，欲與張游榮進行交易，因認被告涉犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。惟訊之被告堅決否認有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：當天早上張游榮打電話給我，叫我救他，因為他喝農藥，吸強力膠不省人事，他說他很痛苦要我救他，我很久沒施用安非他命，所以拿我剩下的安非他命，打算要救他，我當天不是要跟他進行安非他命的交易，我沒有賣，我是單純拿安非他命去救張游榮，我們都沒有講到錢的事情，我也不會跟他拿錢等語（見本院卷第99、312頁）。經查：
⒈證人張游榮於偵查中證稱：我當天打電話給陳秀連幾次，因
為我當時吸強力膠吸的很茫，我在電話中叫她過來救我，我在電話中沒有說要給陳秀連3千元做為買安非他命的對價，我們約在轉運站見面，我身上是有3千元，她上車時我知道她身上有安非他命，我身上3千元是要給她車錢及請她吃東西等語（見偵卷第6頁正背面）；於原審證稱：當天我去火車站接陳秀連，我打電話叫她來救我，因為我有吸強力膠，不醒人事，我沒有講到毒品，也沒有講到毒品的重量及價錢，我就說「姊仔來救我（台語）」，她知道我是沒有安非他命可以吸食，所以才帶安非他命來，我不知道她要帶多少安非他命給我，那天我怕危險，我開車叫我兒子一起去，錢在我兒子身上，當時我頭暈暈的，後來才知道有3千元在我兒子身上，這3千元是我的錢沒錯等語（見原審卷第81頁背面至第83頁）。而證人甲○○於本院證稱：我父親當天跟我說他已經很多年沒有用毒品，但時間到了發作，要找人求助，他就聯絡他都叫「阿姐」的人，父親叫我跟他一起去，父親跟阿姨聯絡過程中沒有提到錢的事情，我也沒有聽到父親表明要什麼毒品，我有聽到父親跟對方說「來救我」，當天我們還沒有碰到被告，還在等被告的時候，父親交代我拿3千元給「阿姐」當做車資，錢是父親拿給我，叫我拿給對方，因為錢還沒拿給對方之前就被警察查獲，我看情況不對，就趕快把錢還給我爸，我怕我也被誤會是共犯，被告從頭到尾都不知道3千元的事情等語（見本院卷第313至315頁），其等證述之情節大致相符，堪認張游榮並未與被告明確談及毒品種類、數量或價錢等內容，而扣案3千元乃係張游榮單方面主觀認為需要補貼被告自台北前來羅東之車資，在被告尚未前來之際，先交予甲○○準備轉交被告，但在員警上前攔查之際，甲○○旋又將該3千元交還張游榮，始經警在張游榮身上查扣3千元，並無證據證明被告對於張游榮準備交付3千元一事有所知悉或達成合意，足見被告辯稱：並未跟張游榮講到錢的事情一節，應非無據，堪可採信。
⒉又參照證人張游榮於原審證稱：我以前跟別人買安非他命，
1小包1克，價錢約2、3千元等語（見原審卷第83頁），被告於警詢時則稱：警方所查獲之安非他命2包，我是以1萬1千元購買取得等語（見警卷第3頁）。而被告經警查扣之甲基安非他命共2包，每包重量各約8 公克 （詳如附表所示），如以證人張游榮所稱先前向他人少量購買之價格計算，每包8公克之甲基安非他命市價約為1萬6千元至2萬4千元之間；若以被告自陳購入之價格為計，則被告取的每包
8公克之甲基安非他命成本價格約為5千5百元，每包價格遠超過3千元，倘若被告確係基於營利之意圖欲與張游榮進行甲基安非他命交易，豈可能與張游榮議定3千元作為交易如附表所示其中1包，或2包甲基安非他命之對價？由此更可見該3千元係張游榮單方面主觀認為應補貼被告車資，而非與被告達成合意之價錢， 益徵 被告辯稱：其並未跟張游榮提到錢的事情，也不會跟張游榮拿錢等語，應為真實可採。⒊再者，證人甲○○於本院復證稱：我父親是講說他要去拿毒
品，我不確定他這樣是買還是要不要給對方錢，我在車上傳簡訊跟警察講，簡訊沒有寫毒品的內容，我是主觀認為他們要交易等語（見本院卷第316頁），依其證述內容，可見證人甲○○並未聽聞被告與張游榮討論毒品種類、數量、價錢等內容，其僅係主觀認為被告與張游榮要進行交易，自不能僅憑證人甲○○個人臆測之詞，即推論被告確係基於營利之販賣意圖，而欲交付甲基安非他命予張游榮。至證人即查獲員警 鮑柏堅 、 蘇勇豪 雖於本院審理時證稱：甲○○檢舉時明確說父親張游榮要去買毒品、甲○○有看到張游榮把錢交給被告云云（見本院卷第242、244頁），惟此僅係證人甲○○個人主觀臆測之詞，且查獲之時，該3千元已由甲○○交還張游榮，並未曾交付被告收受，均已如前述，而警員鮑柏堅、蘇勇豪前開所證或係聽聞甲○○轉述之傳聞，或與客觀事證不符，均無從採為不利被告之認定。
⒋從而，被告固應張游榮之要求而攜帶禁藥甲基安非他命欲交
付張游榮，惟被告與張游榮並未談及有關毒品種類、數量或價格等內容，更未達成何種具體交易內容之合意，抑且，被告所持有如附表所示甲基安非他命2包，每包單價至少5千
5百元，遠超過張游榮欲補貼被告之車資3千元，被告辯稱：其僅係轉讓甲基安非他命的行為，沒有販賣的意思等語，尚非無據，本件依檢察官所舉之事證，無法認定被告主觀上具有營利意圖，自難遽認被告涉有販賣甲基安非他命未遂之犯行，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例販賣第二級毒品未遂罪嫌，尚難憑採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第000000號公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第
1項為後法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。經查，被告自86年起即有多年施用甲基安非他命之經驗，依其智識程度及過往犯罪紀錄，當可知悉甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥。被告雖經警查扣如附表所示之甲基安非他命2包，合計淨重已達10公克以上，惟被告著手轉讓禁藥甲基安非他命予張游榮，尚未得逞即為警查獲，被告欲轉讓之數量為何，無從得知，而依卷內證據，亦無從認定被告與張游榮之間有約定轉讓禁藥之數量，並無積極證據可證被告欲將扣案如附表所示之甲基安非他命2包悉數轉讓予張游榮，或欲轉讓淨重10公克以上之甲基安非他命予張游榮，依據「罪證有疑，唯利被告」原則，即無由依毒品危害防制條例第6項規定加重其刑，又張游榮為成年人，亦無依上開毒品危害防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，揆諸首揭判決意旨及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，合先敘明。
㈡被告著手轉讓禁藥甲基安非他命予張游榮，尚未得逞即為警
查獲，核其所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。檢察官雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，然被告並非基於營利意圖而著手甲基安非他命之交付，已如前述，應論以轉讓禁藥未遂罪，公訴意旨於此，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，本院亦已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告以變更起訴法條之旨（見本院卷第310頁），爰依法變更起訴法條。
㈢關於累犯加重其刑之說明：
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。累犯加重其刑，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第
6次刑事庭會議決議參照）。查被告前於106年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2389號判決判處有期徒刑3月確定，於106年12月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其所犯施用毒品案件，既於106年12月29日易科罰金執行完畢，縱被告前於106年7月18日另犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第896號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪再經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第1216號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於107年8月31日入監執行，於107年10月30日執行完畢，揆諸前揭說明，上開有期徒刑
3月執行完畢之事實，自不因兩罪嗣後可合併定應執行刑而受影響，故被告於106年12月29日易科罰金執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，自應論以累犯。
⒉又依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法
第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例等前科，甫於106年12月29日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，除自行施用毒品外，更再為本件轉讓毒品犯行，不僅增加毒品流通，有害他人身體健康，更危及社會治安及善良風氣，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，守法意識不佳，惡性非輕，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之情形，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告已著手於轉讓禁藥行為之實行，惟未能完成交付，其犯
罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加重而後減輕之。
㈤又被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉
讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無探究是否符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減免其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案並無證據足以認定被告係基於營利意圖而著手交付甲基安非他命予張游榮，被告所為係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，原審未予詳查，逕認被告構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，自有違誤。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告知悉禁藥即第二級毒品甲基安非他命具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍欲轉讓甲基安非他命予張游榮，助長毒品禁藥之泛濫，危害他人身體健康及社會治安，實有不該，兼衡其素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可考，惟念其犯後始終坦承犯行，堪認具有悔意，態度尚稱良好，自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟勉持之狀況（見警卷第1頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。查扣案如附表所示之甲基安非他命固屬第二級毒品，但因本案適用藥事法處斷，即無毒品危害防制條例第18條之適用餘地。惟扣案如附表所示之物，既屬第二級毒品（鑑驗耗損之毒品業已滅失），自為違禁物，另盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋2個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應與毒品甲基安非他命視為一體，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有供與張游榮聯繫轉讓禁藥所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法38條第2項前段規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條第4項規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年9月26日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國108年9月26日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌────┬──────┬───┬───┬───┬────┐│包裝袋上│毛重（以下單│淨重│取樣│餘重│純質淨重││編號│位均為公克）│││││├────┼──────┼───┼───┼───┼────┤│編號1│8.2854│7.6538│0.0070│7.6468│7.3805│├────┼──────┼───┼───┼───┼────┤│編號2│7.7054│7.1138│0.0099│7.1039│6.1581│└────┴──────┴───┴───┴───┴────┘