裁判字號：臺灣高雄地方法院107年自緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年11月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度自緝字第3號自訴人 黃曲伶 自訴代理人 李慶榮 律師
劉建畿 律師被告 邱旺昇 上列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主文邱旺昇共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應按期支付如附表所示賠償。
事實
一、邱旺昇前因妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國100年6月24日以99年度上訴字第1987號判處有期徒刑8月確定，於100年8月22日執行完畢。詎仍不知悔改，其與陳○惠原為夫妻關係（業於103年1月7日離婚，經本院通緝中），共同經營址設高雄市○○區○○路0段000○0號「洋宏專業汽車美容」（合夥人為陳○惠、陳○珍），於103年1月間，其等明知「洋宏專業汽車美容」經營不善，業已陷於無支付能力之狀態，復無支付之意願，因需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於103年2月25日，由邱旺昇出面向黃曲伶佯稱所經營之「洋宏專業汽車美容」生意很好，想要收購合夥人陳○珍股份為由，向黃曲伶商借款項，借款後1個月即可返還，還可讓黃曲伶賺取利息等語，以此方式施用詐術，使黃曲伶陷於錯誤，因而借款新臺幣（下同）800,000元（支付方式為先扣除雙方另筆借款之利息15,000元後，於103年2月27日匯款485,000元至「洋宏專業汽車美容陳○惠」帳戶；餘款由黃曲伶持信用卡，接續於103年2月25日、103年3月11日及103年3月13日至「洋宏專業汽車美容」內分4次刷卡共計300,000元方式支付），並由邱旺昇、陳○惠以「洋宏專業汽車美容」名義開立發票日期103年3月26日面額500,000元支票1張（受款人為王○琪）交予黃曲伶。嗣「洋宏專業汽車美容」於借款翌月旋即倒閉，前開支票亦因存款不足而未獲兌現，黃曲伶始知受騙。
二、案經黃曲伶提起自訴。理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案被告以外之人於審判外之書面陳述，均經被告邱旺昇及自訴人黃曲伶於本院審理時同意作為證據（本院卷第25頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第24頁、第59頁背面），並有兆豐國際商業銀行103年2月27日國內匯款申請書影本1紙（審原字卷第18頁）、「洋宏專業汽車美容」名義開立之500,000元支票1紙（同卷第19頁）、退票理由單1紙（同卷第20頁）、信用卡簽帳單影本4紙（同卷第158頁）等在卷可憑。綜上證據，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告共同詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第339條第1項於被告行為後之103年6月18日修正、增訂公布，並自103年6月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」；修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50,0000元以下罰金。」，足見修正後之刑法第339條第1項提高所科或併科罰金之上限，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項之規定並未對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈢被告與陳○惠共同經營「洋宏專業汽車美容」，就前開詐
欺取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告二人係於103年2月27日詐得扣除另筆借款利息15,000
元後之匯款485,000元；及於103年2月25日、103年3月11日及103年3月13日陸續詐得刷卡款項共計300,000元（共計借款800,000元），乃於短短不到1個月之密接時間及同地實施，侵害同一被害人即告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
㈤又被告前因妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院於
100年6月24日以99年度上訴字第1987號判處有期徒刑8月確定，於100年8月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈥爰審酌被告與陳○惠共同經營「洋宏專業汽車美容」，因
週轉不靈，已陷於無支付能力，復無還款意願，竟隱瞞前開實情，積極向自訴人詐稱欲向合夥人陳○珍購買股份，借款後1個月即能還款云云，致自訴人信以為真，以扣除另筆借款利息款、匯款、至店內刷卡等方式，陸續交付800,000元，詐得款項金額非低，且翌月旋即倒閉，使自訴人求償無門，受有財產上相當大之損失，及被告犯後尚知坦承犯罪，已與告訴人調解成立，分期賠償告訴人之損失（調解條件詳如附表所示），有調解筆錄1份（本院卷第33至34頁）在卷足憑等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦按刑法第74條第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以
上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨可資參照。本院審酌被告固構成累犯，已如前述，惟本案宣示判決時已逾前案有期徒刑執行完畢5年以上，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告業已坦承犯行，復與自訴人調解成立，亦如前述，自訴人因而在調解筆錄中表示於受領其中30,000元後，即具狀懇請就本案從輕量刑並為緩刑之判決，給予被告自新機會（本院卷第34頁背面）。信經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。並參酌被告與告訴人前開調解筆錄之內容，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告按期履行如附表所示之條件（即本院卷第33至34頁調解筆錄內容）。又被告如違反前開本院所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，原宣告之緩刑即得撤銷，附此說明。
㈧又按被告行為後，刑法關於沒收之規定，固經於104年12
月30日修正，自105年7月1日施行，且依修正後刑法第
2條第2項規定，關於沒收係適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項並規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」惟修正後同法第38條之2規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」本案被告既與自訴人調解成立，約定由被告依附表所示條件按期償還予自訴人，且被告並已賠付迄今之3期款項，顯見目前仍有繼續按期履行，復經本院參酌刑法第74條關於附條件緩刑宣告之立法目的，依刑法第74條第2項第3款規定，以調解內容（即附表所示）為附條件之緩刑宣告，已如前述。是本案如再依前揭修正後刑法第38條之1第1項前段或同條第3項之規定，諭知沒收被告尚未實際返還之犯罪所得【已返還30,000元，見郵政跨行匯款申請書3紙（本院卷第64至65頁、第74頁）。故未實際返還之犯罪所得尚有770,000元】，將使被告除應依前揭附條件緩刑宣告之履行命令，按期賠付告訴人之前揭損害（如被告不依期履行，即可能遭撤銷緩刑宣告之不利益）外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或應依法追徵而以被告所有財產抵償，將使被告面臨雙重或重複追償之不利，且前揭追徵所得財產之所有權，依修正後刑法第38條之3第1項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所有，雖得由告訴人即被害人另行聲請發還（修正後刑事訴訟法第473條等規定參照），惟此將使自訴人因須另循前揭聲請發還程序處理，除徒增程序負擔外，並使其蒙受因無法直接向被告取償，未能即時取得各該部分款項（資金）運用之不利。從而，如本案除諭知前揭附條件緩刑宣告外，復同時諭知沒收被告前揭犯罪所得，容有過苛之虞，經參酌修正後刑法第38條之2第2項之立法目的，認並無宣告沒收被告本件犯罪所得之必要，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第339條第1項（修正前）、第47條第1項、第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。中華民國107年11月26日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官李爭春法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月26日
書記官洪王俞萍附錄本判決論罪科刑法條修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表（即本院107年度雄司附民移調字第634號卷調解筆錄內容之給付【本院卷第33至34頁】）邱旺昇應給付黃曲伶新臺幣800,000元，以匯款方式分期匯入黃曲伶指定帳戶（受款銀行：臺灣土地銀行前鎮分行；受款戶名：
黃曲伶；受款帳號：000000000000號），自107年9月20日起至全部清償完畢為止，共分為80期，每月為1期，按月於每月20日前給付新臺幣10,000元，如有一期未給付，尚未到期部分視為全部到期。