裁判字號：臺灣新竹地方法院108年訴字第524號刑事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決108年度訴字第524號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告廖政翔選任辯護人楊一帆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3554號），本院判決如下：
主文廖政翔販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣肆萬元。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重共計貳點捌柒參玖公克），均沒收銷燬。扣案之OPPO廠牌手機壹支（IMEI：00000000000000），沒收。
事實
一、廖政翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月初至同年3月18日止某一時間，在GRINDER通訊軟體網站，以暱稱「密我（煙點燃之圖案）可現約可調」」之身分，公開刊登販售第二級毒品甲基安非他命之訊息。經警方於108年3月19日23時許執行網路巡邏發現上開訊息，立即喬裝買家身分與廖政翔接洽購買甲基安非他命，經廖政翔同意以新臺幣（下同）8,000元賣出約毛重3公克之甲基安非他命。嗣經喬裝買家之警方依約於
108年3月26日1時21分許，駕車停在新竹縣○○鄉○○街○○號路邊時，廖政翔進入警方駕駛之車內，取出3包甲基安非他命（合計淨重2.8754公克）交給喬裝買家之警方，並收下8,000元時，為警表明身分當場逮捕，並扣得廖政翔所有供聯絡販毒之手機（IMEI序號：00000000000000）1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告廖政翔於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中均坦認不諱（見108年度偵字第3554號【下稱3554號偵卷】第6至10頁、第50至51頁，本院108度訴字第524號卷【下稱524號訴卷】第51至57頁、第10
5至114頁），並有承辦員警 張庭瑋 108年3月26日於新莊分局製作之職務報告1份、被告公開刊登販售甲基安非他命之訊息及喬裝買家之警方與被告聯絡購買甲基安非他命之對話網頁擷圖相片1份臺北榮民總醫院108年5月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、扣案毒品照片3張、新北市政府警察局新莊分局108年
9月2日新北警莊刑字第1083686792號函及其所附之職務報告1份等件附卷可佐（見3554號偵卷第11頁、第18至24頁、第61頁、第14至16頁、第26至27頁，524號訴卷第85至87頁），另有甲基安非他命3包（驗餘淨重共計2.8739公克）、OPPO廠牌手機1支（IMEI：00000000000000）扣案可憑，是被告上開出於任意性之自白，應與事實相符，堪以採信。
（二）又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。而查被告所為上開販賣第二級毒品未遂犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於本院準備程序中自承：警方於108年3月19日有與我接洽要購買甲基安非他命，商議結果要以8,000元交易3公克，我可以拿到一點免費甲基安非他命施用等語（見524號訴卷第53至54頁），足徵被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命3包以賺取施用份量之意圖，核與前述常情並無悖離，是被告主觀上確具有營利之意圖，亦臻明灼。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決、101年度台上字第3253號意旨參照）。查本案被告利用GRINDER通訊軟體網站刊登販賣第二級毒品甲基安非他命訊息後，經執行網路巡邏之警員發現，始佯與被告聯繫毒品交易事宜，進而查獲，此種偵查方式自屬「釣魚」，而非「陷害教唆」；又佯裝買家之警員實際上既無購買真意，顯無可能完成本案毒品交易，揆諸上開說明，應成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品後，進而販賣第二級毒品未遂，其意圖販賣而持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕事由：
1.被告已著手於上開犯罪行為之實行，因喬裝買家之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自白坦認其販賣第二級毒品未遂之犯行，業如前述，堪認被告於偵查階段及審判中均已自白此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院
100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告所為上開販賣第二級毒品未遂之犯行，固不足取，然其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且本案販賣毒品對象僅有一人，所交易之第二級毒品甲基安非他命為3包，顯係少量、零星販售毒品者，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，復考量被告為本案犯行之動機係因沒有工作遭網友誘使而鋌而走險（見524號訴卷第
111頁），且被告並無刑事犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並參酌本案之查獲情節及被告犯後態度，其犯罪惡性尚非重大不赦，是經審酌前開情節顯堪憫恕，倘依上開規定減輕其刑後，處以最低度刑罰，客觀上猶有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般社會大眾之同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，依法遞減輕之。
（三）爰審酌被告正值青年，具有相當智識程度，竟不思以正軌獲取財物，明知第二級毒品具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶無視政府杜絕毒品之禁令，著手實行販賣第二級毒品，欲藉以牟利，如若得逞足以助長毒品犯罪，戕害國民身心健康，實屬不該；惟念其於犯後自始坦承犯行，復考量其所欲販賣毒品之數量非鉅、獲利非高，兼衡自述高中畢業之智識程度，與父母、弟弟同住，現從事美容助理工作，月收入2萬5,000元，經濟狀況尚可，有積欠銀行信用卡款約10幾萬元，目前每月償還中（見52
4號訴卷第112頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，觸犯本件刑罰，已坦承悔悟，是衡其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年；另斟酌被告本件犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付4萬元，以啟自新，並觀後效。被告其後如有違反上開刑法第74條第2項第4款所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，仍得依同法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，再執行上開宣告刑罰，附此敘明。
三、沒收
1.扣案之白色或透明晶體3包（驗前淨重共計2.8754公克，驗餘淨重共計2.8739公克），經鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年5月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可佐（見3554號偵卷第61頁），且係被告用以販賣而遭查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上留有該毒品之殘渣而難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。
2.扣案之被告用以聯繫販賣毒品事宜之OPPO廠牌手機1支（IMEI序號：000000000000000），為被告所有，供其為本案販賣第二級毒品所用乙情，業據被告供明在卷（見3554號偵卷第51頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第74條第
1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官林李嘉提起公訴，經檢察官賴佳琪、高如應到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官王碧瑩法官王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月31日
書記官蘇鈺婷附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第6項。
前五項之未遂犯罰之。