裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第166號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林建庭選任辯護人周仲鼎律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1416號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵緝字第415號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建庭共同行使偽造之本票，處有期徒刑壹年叁月。
扣案如附表所示之本票壹張沒收。
犯罪事實
一、林建庭因積欠某地下錢莊債務，為了抵償欠款，竟與該地下錢莊某真實姓名年籍均不詳綽號「 小王 」之成年男子基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造特種文書、行使偽造有價證券、行使偽造私文書之犯意聯絡，由林建庭先於民國99年1月間某日，在不詳地點，交付含有其本人照片之磁碟片予「小王」，再由「小王」於不詳時地偽造貼有林建庭照片性質屬特種文書之「 劉庭毅 全民健康保險卡」（下稱健保卡）一張，偽造完成後交給林建庭供詐欺取財使用。之後由「小王」於99年1月15日上午9時49分許，以0000000000號行動電話隨機發送虛偽不實之貸款簡訊至 周欣儀 持用之行動電話，周欣儀接到簡訊後，乃於99年1月17日依簡訊中所載之0000000000號行動電話號碼回撥諮詢，由林建庭接聽答覆貸款事宜。翌日即99年1月18日晚上10時許，林建庭前往彰化縣○○鎮○○街○○○號周欣儀經營之公司，自稱其是劉庭毅，並交付「小王」所提供之「陽信租賃有限公司業務主任劉庭毅」名片一張、空白之「融資契約暨約定書」一份予周欣儀，再向周欣儀誆稱其公司之貸款方案為，借款人提供新臺幣（下同）5萬元之押金，可貸得現金25萬元，提供10萬元押金，可貸得50萬元云云，因周欣儀未當場同意，林建庭即先行離去。翌日即99年1月19日上午9時40分許，林建庭又前往上址，向周欣儀謊稱其可提供公司本票以擔保貸款之真實性，並出示偽造之前開健保卡予周欣儀查驗，以行使該張偽造健保卡，再提出由「小王」所交付已經填寫金額、發票人、發票日（尚無證據證明係由何人偽造填寫）如附表所示之偽造本票一張，並當場在該本票背面填寫「劉庭毅」署名、身分證統一編號、住址等項而偽造性質屬私文書之背書後，將該本票交予周欣儀，作為憑證，以行使該張偽造本票及該偽造之背書私文書，另當場書寫記載「劉庭毅、Z0000000
00、臺中市○區○○街○○號」等字之紙條一張交予周欣儀，使周欣儀信以為真，而陷於錯誤，以為確可貸款50萬元，而當場交付現金10萬元予林建庭。林建庭前揭行使偽造健保卡、行使偽造背書私文書，足以生損害於劉庭毅、周欣儀及全民健康保險局對於核發健保卡之正確性。林建庭騙得該10萬元後，即將之全部交予「小王」以抵償其所積欠之債務。嗣周欣儀發覺被騙，旋於當日即99年1月19日17時30分許報警，始查悉上情，而林建庭事後因良心不安，乃於尚未接到員警通知到案說明前，即於99年1月21日發出數通簡訊向周欣儀道歉並表明其這樣做是有苦衷，另於檢察官偵訊後，至周欣儀家中請求給予機會商量補償事宜，因周欣儀不在家，遂留下「林先生（官司問題）0000000000懇請給機會和時間商量」字條予周欣儀之公公 陳仲賢 ，請其轉交周欣儀，惟迄今仍未賠償分文。
二、案經周欣儀訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案周欣儀警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人周欣儀、 陳貞佑 、陳仲賢於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，故均具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中依法提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業經被告林建庭於檢察官偵訊、原審及本院審理中自白不諱，核與證人即告訴人周欣儀於警詢、檢察官偵訊中證述之情節相符，此有各該筆錄在卷可稽。
二、目擊證人即周欣儀之夫陳貞佑於99年6月21日在檢察官偵訊中具結證稱：「被告在1月19日上午9點多有來我家，當天有拿本票來，周欣儀就把10萬元現金交給他，當時我跟我太太看到融資契約書就信以為真，後來被告就打電話給公司要請公司的人拿現金過來，之後被告說要出去外面抽煙等公司的人過來，並要去附近便利商店買煙，我叫我太太跟著他，看到他去超商買煙，後來有回到我家，一下隨即駕車逃跑。」等語（參第3393號偵卷第35頁筆錄）。另證人陳仲賢於99年9月30日在檢察官偵訊中具結證稱：「我有看過〈先生（官司問題）0000000000懇請給機會和時間商量〉這張紙條，紙條上的字是來找我的那個人寫的，我因為耳朵重聽拿空白紙讓他寫，所提示的林建庭照片，感覺好像有看過的印象。」等語（參第415號偵緝卷第34-35頁筆錄）。
三、並有健保卡影本（參原審卷第8頁）、空白之融資契約暨約定書（參第3393號偵卷第19-23頁）、被告於99年1月21日傳給周欣儀之簡訊翻拍照片（內容為表明其有苦衷並向周欣儀道歉，參警卷第22-23頁））等附卷可稽，及扣案之劉庭毅名片、被告交給陳仲賢之紙條、如附表所示之本票等足憑。另經本院將該本票上之金額、發票人、發票日等字跡，與被告在該本票背面書寫「劉庭毅」署名、身分證統一編號、住址等字跡比對結果，兩者之字體、筆畫均迥異，是可信該張本票應非被告所偽造，被告謂「小王」交付該本票時，上面金額等應記載事項已經填寫好了等詞，應非虛假，且無證據證明被告與偽造該本票之人有犯意聯絡或行為分擔，是就本票部分，僅能論以行使之罪責。
四、綜上，本院認被告之自白為真，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、被告偽造健保卡特種文書並持以向周欣儀行使、偽造背書私文書並持以向周欣儀行使，足以使全民健康保險局受有對於核發健保卡失其正確性之損害，使劉庭毅受有可能遭周欣儀求償或被司法追訴之損害，使周欣儀受有陷於錯誤而被騙10萬元之損害甚明。
二、被告雖有提出劉庭毅之名片一張給周欣儀，並當場書寫「「劉庭毅、Z000000000、臺中市○區○○街○○號」等字之紙條一張交予周欣儀，惟因該名片及紙條由形式觀之，僅在說明劉庭毅之個人基本資料，而非用以發生、變更、消滅權利或義務，均非屬私文書。另被告交給證人陳仲賢之紙條，並未載及任何人之名字，且係本件犯罪既遂行為終了後所書寫，起訴書犯罪事實亦未記載此部分，是以該紙條除可作為證明本件行騙歹徒確係被告之證據外，尚非能視其為私文書或予以審判，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪（行使偽造健保卡部分）、刑法第201條第2項行使偽造有價證券罪（行使偽造本票部分）、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪（在本票上背書並持以行使部分）、第339條第1項詐欺取財罪（向周欣儀詐騙10萬元部分）。又①被告以上所犯四罪，均與「小王」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，②被告在本票背面偽造「劉庭毅」署押一枚係偽造背書私文書之部分行為，而偽造背書私文書之低度行為，復為高度之行使偽造背書私文書之行為吸收，不另論罪，③被告偽造健保卡特種文書之行為，業經臺灣臺中地方法院99年度訴字第3103號偽造有價證券等案予以判決認定，該案因被告提起上訴逾期，經原審裁定上訴駁回後，被告再提起抗告，嗣經本院100年度抗字第289號案裁定抗告駁回，並於100年4月20日確定，此經本院調取該案全卷核閱明確，足徵本件檢察官起訴被告偽造健保卡特種文書部分，業經他案判決確定，而因偽造健保卡之低度行為，本為高度之行使偽造健保卡特種文書之行為吸收，不另論罪，故本件就偽造健保卡部分，應係不另為免訴之諭知，④被告以一行為，同時向周欣儀行使偽造特種文書、行使偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺取財，屬想像競合犯，應從一重之行使偽造有價證券罪論處，⑤起訴書犯罪事實中雖未記載被告在本票後面背書並行使部分，惟因其與起訴之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，⑥起訴書犯罪事實部分，雖未記載被告提出空白「融資契約暨約定書」以取信周欣儀部分，惟因此部分業經周欣儀於檢察官偵訊中陳述明確（參第3393號偵卷第17頁筆錄），並提出該分空白「融資契約暨約定書」附卷（參第3393號偵卷第19-21頁），本院自得作為認定事實之參酌資料，⑥被告當場書寫「劉庭毅、Z000000000、臺中市○區○○街○○號」等字之字條一紙交予周欣儀收受，以取信周欣儀部分，僅經周欣儀陳述在卷（參第415號偵緝卷第25頁筆錄），並未提出該字條扣案，而本件扣案者僅係被告交給證人陳仲賢之該張字條，此經本院調取該扣案物核閱無誤，是以起訴書記載被告當場書寫「劉庭毅、Z000000000、臺中市○區○○街○○號」等字之紙條有扣案，尚有誤會，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟本件被告行使偽造特種文書、行使偽造背書私文書，其目的係了向周欣儀詐取財物，並因此詐得10萬元，足見周欣儀是被告行使偽造特種文書、行使偽造私文書之最大受害人，原審判決卻僅記載「足生損害於劉庭毅及全民健康保險局對於業務管理之正確性」，而漏未載及足生損害於周欣儀，尚有未洽，劉庭毅名片一張、空白融資契約暨約定書一份、記載劉庭毅個人基本資料之紙條一張，固係被告為詐欺取財犯行所用之物，惟被告已將該些物品交予周欣儀，本件亦係由周欣儀提出該些物品佐證，足見該些物品已屬周欣儀所有，不再屬被告或共犯「小王」所有，依法不得宣告沒收，原審判決卻將該些物品全部諭知沒收，亦有未當。本件檢察官提起上訴謂「被告於事發迄今尚未與周欣儀和解，亦未向周欣儀表示歉意，原審判決量刑似嫌過輕」，雖無理由（詳後述），惟原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告已就全部犯罪事實坦承不諱，態度良好，諒有悔意，自始至終均稱係為償還地下錢莊債務不得已才為本犯行，事後亦已發簡訊向周欣儀道歉，僅為高中肄業之較低智識程度（參第415號偵緝卷3頁筆錄），惟行使偽造本票部分對金融秩序之危害非微，且迄未賠償周欣儀之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官雖以前揭理由上訴請求對被告從重量刑，然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度臺上字第2446號判決）。查本件據以科刑之刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，原審依刑法第57條規定審酌「被告所犯，已紊亂有價證券及文書真正之秩序及信賴，造成他人財產損失，迄今仍未賠償分文或取得原諒，檢察官偵查中一度逃匿，有通緝書可按，惟無前科，於本院審理中坦白認錯，態度良好」等情，量處被告有期徒刑1年3月，並未逾越法定刑度，且無過重或失輕之明顯不當情形，對於檢察官上訴所述之情形亦已審酌。茲原審量刑既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，且無過重或失輕之明顯不當情形，依前揭說明，本院即應予尊重，檢察官提起上訴謂原審量刑似嫌過輕，為無理由。
六、沒收部分：①扣案如附表所示之本票一張，依刑法第205條規定，不問屬於犯人與否，應併予宣告沒收，②被告在本票背面背書而偽簽「 劉庭義 」名字部分，因已附著於偽造之本票上併予宣告沒收，自無庸再依刑法第219條之規定宣告沒收，③扣案之劉庭毅名片一張、空白融資契約暨約定書一份，及未扣案記載劉庭毅個人基本資料之紙條一張，雖均供被告為本件詐欺取財犯行所用之物，惟被告為取信周欣儀，業將該些物品交予周欣儀收受，而屬周欣儀所有，此從該些物品均由周欣儀提出以供佐證被告之犯行，亦可得知，故所有權不再屬於被告或共犯「小王」所有，與沒收之要件不合，非能併予宣告沒收，④扣案由被告交給陳仲賢請其轉交周欣儀之紙條，並非被告供本件犯行所用之物，與沒收之要件不合，非能併予宣告沒收，⑤被告偽造之健保卡正本並未扣案，為免日後執行沒收產生困難，乃不併為沒收之宣告，至於卷內所附之健保卡影本，係被告為了取信周欣儀，影印交給周欣儀收存，已屬周欣儀所有，故亦非能諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條第2項、第210條、第212條、第216條、第339條第1項、第55條前段、第205條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國100年4月21日附錄論罪科刑法條：
刑法第201條第2項（行使偽造有價證券罪）行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第210條（偽造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第212條（偽造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第216條（行使偽造文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項（詐欺取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
附表┌────────┬──────┬───┬─────┬───┐│發票人│發票日│金額│票號│背書人│├────────┼──────┼───┼─────┼───┤│陽信租賃有限公司│99年1月19日│10萬元│CH0000000│劉庭毅│└────────┴──────┴───┴─────┴───┘