裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第345號民事判決
裁判日期：民國102年07月09日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第345號上訴人 楊峻銘 訴訟代理人 周進文 律師複代理人 郭瓊茹 律師被上訴人元大商業銀行股份有限公司法定代理人 張嵩峨 訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 楊雅婷 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國101年8月2日臺灣彰化地方法院101年度訴字第177號第一審判決提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣彰化地方法院一００年度司執字第四三０二五號執行事件之執行名義（臺灣彰化地方法院九十九年度司執字第九０一一號債權憑證、九十六年度訴字第一０四號判決、本院九十六年度上易字第三五八號判決，及最高法院九十八年度台上字第五八七號裁定），於超過上訴人應給付被上訴人新台幣肆拾玖萬壹仟參佰參拾陸元，並自民國九十九年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，不得執行。
其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣伍佰柒拾柒萬伍仟參佰玖拾捌元，及自民國一０二年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審、關於上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十六，餘由被上訴人負擔。關於擴張反訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
被上訴人第二審擴張反訴部分之判決（主文第四項及該部分訴訟費用之裁判），於被上訴人以新台幣壹佰玖拾萬元，或等值之中央政府建設公債九九年度甲類第八期登錄債票為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人以新台幣伍佰柒拾柒萬伍仟參佰玖拾捌元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、被上訴人公司之董事長原為 顏慶章 ，因董事長職務異動，而喪失對被上訴人之法定代理權，新任董事長張嵩峨具狀聲明承受訴訟，並提出經濟部函及公司變更登記事項表（本院卷第125-128頁）為證，經核於法並無不合，應予准許。又上訴人就原審法院100年度司執字第43025號執行事件（下稱系爭執行事件）提起債務人異議之訴，第一審聲明另有：「系執行事件所為之執行程序應予撤銷」一項，此部分於第二審不再求為判決，核此聲明之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明；另被上訴人於第二審擴張其反訴之請求，聲明：「（除第一審反訴聲明外）上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）5,775,398元，及自第二審擴張聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷第83頁），依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，兩造於第二審各自所為應受判決聲明之減縮及擴張，均應准許。
貳、上訴人方面：
一、上訴人主張：㈠緣上訴人原任職於被上訴人公司擔任彰化分行企金專員，
被上訴人以上訴人任職期間辦理玉樹營造有限公司（下稱玉樹公司）貸款有疏失，致被上訴人受有損害為由，於民國（下同）96年間起訴請求被上訴人賠償損害，經原審法院96年度訴字第104號判決、本院96年度上易字第358號判決，及最高法院98年度台上字第587號裁定確定，上訴人應給付被上訴人1,600,000元之本息。被上訴人於100年間，以原審法院99年度司執字第9011號債權憑證（原執行名義即為前開確定裁判）為執行名義，聲請對上訴人以系爭執行事件執行，原審法院民事執行處發移轉命令，由被上訴人取得上訴人對第三人加興企業股份有限公司（下稱加興公司）每月應領薪資債權中之1/3，但被上訴人之執行債權尚未全部受償完畢，現執行程序尚未終結。
㈡被上訴人同以上訴人辦理玉樹公司貸款有疏失為由，於95
年11月27日具函將上訴人免職；上訴人不服，對被上訴人請求確認僱傭關係存在及給付薪資，經臺灣臺中地方法院98年度重勞訴字第1號、本院98年度重勞上字第1號判決確定，該確定判決除確認兩造間之僱傭關係存在外，並判命被上訴人應自98年7月1日起至復職日止，按月於每月10日給付上訴人15,048元，及自每月11日起依法定利率計付利息。關於上訴人請求自95年11月27日起之薪資部分，則因被上訴人所為之抵銷抗辯為法院所採而遭駁回。
㈢98年10月15日，被上訴人通知上訴人再至被上訴人公司上
班，上訴人於同年11月16日前往上班後，被上訴人又於下記時間又主張抵銷：
①98年11月23日，被上訴人發函上訴人，主張以原證2、3
（原審法院96年度訴字第104號、本院96年度上易字第358號）之債權，與原證物4、5（96年度重勞訴第1號、98年度重勞上字第1號判決判決）之債務抵銷，抵銷之金額為1,203,856元。
②同年11月30日被上訴人函上訴人，就98年11月16日至98年11月30日薪資主張抵銷，此部分金額為33,564元。
③同年12月25日被上訴人函上訴人，就98年12月1日至98年12月31日薪資主張抵銷，此部分之金額為66,577元。
㈣因被上訴人以上開方式抵銷上訴人之薪資債權，應付之工
作報酬分文未付，違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第26條之規定，上訴人乃於98年12月31日發函終止雙方之勞動契約。而上訴人自80年11月18日起受僱於被上訴人，至98年12月31日雙方勞動契約終止之日，總計年資為18年1月又13日（以18年1月計），上訴人每月薪資72,600元，得主張被上訴人應給付資遣費1,312,850元（76,200×181/12=1,312,850）。
㈤原審法院系爭執行事件之執行債權為1,600,000元之本息
，上訴人以下列主動債權依序主張抵銷（前順序主動債權抵銷後，如被上訴人之執行債權已無餘額，則後順序主動債權不再主張抵銷）：
①臺灣臺中地方法院96年度重勞訴字第1號判決理由所載
95年11月27日起至97年10月30日止之薪資：共1,102,589元。
②98年11月16日至98年11月30日薪資債權33,564元。
③98年12月1日至98年12月31日薪資債權66,577元。
④資遣費1,312,850元。
⑤上訴人之存款債權579,708元。
經抵銷後，被上訴人系爭執行事件之執行債權已無餘額。㈥就玉樹公司貸款案：①被上訴人另對 巫丑 （上訴人之主管
）提起損害賠償訴訟（臺灣臺北地方法院99重勞訴40號），法院認巫丑應賠償被上訴人8,000,000元。該事件被上訴人主張巫丑就分行貸款案件有查核工作進度、分批撥貸之權限，對於客戶撥貸申請有終局決定權限，法院亦認巫丑就上訴人業務之執行有督導之責。②被上訴人另向上訴人提起背信等告訴，嗣臺灣彰化地方法院檢察署以97年度偵字第199號、486號、97年度偵續字第113號、99年度偵續一字第2、3號、100年度偵續二字第4、5號處分不起訴確定。以上兩案，均係發生於系爭執行事件執行名義之確定判決最後事實審言詞辯論終結之後，得為債務人異議之訴之事由。
㈦巫丑就臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第40號損害損害
賠償事件已與被上訴人成立和解，被上訴人與巫丑成立之和解內容，與上訴人是否應負損害賠償責任、應賠償之總金額有關連。
㈧爰提起債務人異議之訴，聲明：㈠原審法院96年度訴字第
104號、本院96年度上易字第358號判決、及最高法院98年度台上字第587號裁定不得執行（上訴人第一審之聲明贅述為被上訴人不得執前開確定判決為強制執行之聲請，又系爭執行事件之執行名義為99年度司執字第9011號債權憑證，該債權憑證之原執行名義即原審法院96年度訴字第104號、本院96年度上易字第358號判決、及最高法院98年度台上字第587號裁定）。㈡系爭執行事件所為之程序應予撤銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、反訴部分則以：依被上訴人於巫丑損害賠償事件（臺灣臺北地方法院99重勞訴字第40號）中之主張、法院之認定，以及被上訴人於違反勞基法案件中之主張，均稱玉樹公司撥貸案應由巫丑負擔終局之責任，則被上訴人仍以臺灣彰化地方法院96年度訴字第104號、本院96年度上易字第358號判決之認定，主張上訴人應就玉樹公司撥貸甲案第2案之損失負擔1/3之過失責任，而提起反訴，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
三、第二審之陳述略稱：㈠上訴人在第一審主張抵銷之主動債權②、③、④、⑤加總
為1,992,699元，而系爭執行事件執行名義之執行債權（含利息）加計執行費用後，雖超過上訴人主張抵銷之主動債權。但如果上訴人主張之主動債權已可抵銷部分執行債權，縱使不足以抵銷全部執行債權，上訴人債務人異議之訴仍為一部有理由，原審將上訴人之訴全部駁回，顯有違誤。
㈡依民法第342條、第321條之規定，上訴人得指定抵銷之被
動債權，上訴人以①、②、③、④、⑤之主動債權抵銷系爭執行事件之執行債權，於法有據。此外，前述①之主動債權成立之時間晚於本件執行名義，該主動債權成立於執行名義最後事實審言詞辯論終結之後（本院96年度上易字第358號判決係於97年8月13日言詞辯論終結），上訴人主張以①之主動債權抵銷本件系爭執行事件之執行債權，亦非無據。
㈢抵銷之意思表示，溯及於抵銷適狀時發生效力，此後不生
計算利息之問題。上訴人主張抵銷之主動債權，成立時間早於執行名義之執行債權。上訴人主張抵銷，應溯及最初得為抵銷時，按照抵銷之數額消滅，系爭執行事件執行名義之執行債權（被動債權）應不得再計利息。故原審判決以上訴人所主張之主動債權加總後，不足以抵銷執行債權加遲延利息，顯有誤會。
㈣上訴人得主張抵銷之主動債權總額為3,095,288元（即①
、②、③、④、⑤主動債權之加總），抵銷被上訴人之執行債權後，仍有餘額1,400,000餘元。即使被上訴人之反訴有理由，上訴人仍以上述主動債權抵銷後之餘額，抵銷被上訴人反訴所主張之債權。
參、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：因上訴人處理玉樹公司貸款案有疏失，被上訴人對上訴人有損害賠償請求權11,156,013元（本院96年度上易字第358號判決之判決理由），雖被上訴人僅就其中之1,600,000元起訴經判決確定，超過1,600,000元部分之債權依然存在。而被上訴人主張抵銷之主動債權即係超過1,600,000元部分之債權，不發生系爭執行事件之執行債權因抵銷而消滅之問題。另被上訴人並未預扣工資，上訴人於98年12月31日終止契約並無理由，上訴人並無資遣費債權，反是上訴人連續曠職3日，依經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款及工作規則之規定終止勞動契約。
縱使被上訴人有給付資遣費1,312,850元之義務，連同上訴人主張不得預扣之薪資共3,186,065元，亦尚不足以清償被上訴人11,156,013元之損害賠償債權；且上訴人在本件主張抵銷之薪資、存款等主動債權，均為被上訴人於此前之訴訟上或訴訟外主張抵銷之被動債權，當無再由上訴人當成主動債權重覆主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、反訴部分主張：上訴人因玉樹公司貸款案既應賠償被上訴人11,156,013元，爰反訴就未經請求之餘額於2,000,000元之範圍內，一部請求上訴人給付，並反訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,000,000元，並自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、第二審陳述略稱：㈠上訴人主張抵銷之主動債權，或已因被上訴人此前主張抵
銷而消滅，或因無理由而不存在。上訴人於本件再以業已消滅或不存在主動債權主張抵銷執行債權，或抵銷被上訴人反訴之請求，均無理由。
㈡被上訴人於此前訴訟上、訴訟外對上訴人主張抵銷，均係
以系爭執行事件執行債權以外之債權為主動債權：①95年12月18日主張就上訴人之存款債權於579,708元之範圍內主張抵銷。②本院98年度重勞上字第1號事件中就上訴人之1,102,589元薪資債權主張抵銷。③98年11月23日就被上訴人64,332元之薪資債權主張抵銷。④98年11月30日、
12月25日分別就上訴人薪資債權31,741元、66,577元主張抵銷。
㈢上訴人因玉樹公司貸款案，對被上訴人應負損害賠償責任
，其應賠償之金額為11,156,013元，扣除被上訴人已主張抵銷，及已起訴請求之金額後，尚有餘額5,775,398元，爰於第二審擴張反訴之聲明請求上訴人如數給付。
肆、原審駁回上訴人之本訴，反訴部分判命上訴人應如數給付被上訴人2,000,000元之本息，並准供擔保後宣告假執行及免為假執行（上訴人本訴、反訴全部敗訴）。上訴人全部不服提起本件上訴，並為訴之聲明之減縮，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件之執行名義（99年度司執字第9011號債權憑證，原執行名義：臺灣彰化地方法院96年度訴字第10
4號判決、本院96年度上易字第358號判決，及最高法院98年度台上字第587號裁定）不得執行。㈢被上訴人第一審之反訴駁回。㈣被上訴人第二審擴張之反訴駁回。㈤擴張之反訴部分，如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人5,775,398元，及自第二審擴張反訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
伍、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠上訴人原任職於被上訴人公司擔任彰化分行企金專員，被
上訴人以上訴人任職期間辦理玉樹公司貸款有疏失，致被上訴人受有損害，於96年間起訴請求上訴人賠償損害，經原審法院96年度訴字第104號、本院96年度上易字第358號判決，及最高法院98年度台上字第587號裁定判決確定，上訴人應給付被上訴人1,600,000元之本息。㈡被上訴人即於100年間，以原審法院99年度司執字第9011
號債權憑證（原執行名義即㈠所示之確定裁判）為執行名義，聲請對上訴人強制執行（即系爭執行事件），原審法院民事執行處發移轉命令，由被上訴人取得上訴人對第三人加興公司每月應領薪資債權中之1/3，但被上訴人之執行債權仍未受償完畢，現執行程序尚未終結。
㈢本院96年度上易字第358號事件於97年8月13日言詞辯論終結。
㈣被上訴人於95年12月18日以存證信函向上訴人表示，以被
上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權，與上訴人在被上訴人公司之存款債權579,708元抵銷。
㈤被上訴人於95年11月27日因玉樹公司案將上訴人免職，上
訴人主張被上訴人終止勞動契約不合法，起訴請求確認僱傭關係存在，給付95年11月27日起至復職日止之薪資，經臺灣臺中地方法院96年度重勞訴字第1號、本院98年度重勞上字第1號判決確定。兩造於本院98年度重勞上字第1號事件協商同意，上訴人自95年11月27日起至98年6月30日止，得請求被上訴人給付之薪資債權，扣除上訴人離職後轉向加興公司服勞務所取得之報酬、節省之車資，共計應給付1,102,589元，訴訟中被上訴人以因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權，與上訴人之上開薪資債權抵銷，以上抵銷抗辯經本院98年重勞上字第1號判決採認，而駁回上訴人此部分薪資之請求。同案判決被上訴人應自98年7月1日起至復職日止，按月於每月10日給付上訴人15,048元，及自各月11日起之利息。
㈥被上訴人分別於98年11月23日、98年11月30日、98年12月
25日發函給上訴人，以被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權、代墊稅款請求權，與上訴人之薪資債權抵銷，其內容如原審卷第48頁、第51頁、第53頁所示。
㈦上訴人於98年12月31日以被上訴人不依勞動契約給付工作
報酬為由，發函向被上訴人終止勞動契約。被上訴人於99年1月13日以上訴人無故曠職達3日為由，發函向上訴人終止勞動契約。
㈧如上訴人98年12月31日終止勞動契約合法，其資遣費應為1,312,850元。
二、執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。系爭執行事件之執行名義既為確定之給付判決，則上訴人提起本件債務人異議之訴，自應審酌最後事實審言詞辯論終結（即本院96年度上易字第358號言詞辯論期日：97年8月13日）後，是否有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生。而確定之給付判決有既判力及執行力，其他民事事件之判決結果、檢察官刑事案件偵查之結果，對於確定給付判決之既判力、執行力均不生影響，上訴人主張97年8月13日之後：㈠被上訴人就玉樹公司案，另對於巫丑（上訴人之直屬長官）提起損害賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第40號民事判決認巫丑未盡其注意義務，巫丑就上訴人業務之執行有督導之責，且應負責審核是否同意玉樹公司撥款之申請，應就被上訴人之損害賠償8,000,000元，並於100年3月3日確定，及㈡被上訴人另就玉樹公司案對上訴人提起告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署以97年度偵字第199、486號、97年度偵續字第113號、99年度偵續一字第2、3號、100年度偵續二字第4、5號處分不起訴確定，均屬上訴人提起債務異議之訴之事由云云，顯為誤會，不足為採。
三、上訴人提起本件債務人異議之訴於訴訟上主張抵銷，其抵銷之意思表示雖係97年8月13日以後所為（101年2月29日起訴，詳原審卷第3頁起訴狀），惟被上訴人此前曾多次主張抵銷，影響於上訴人主張抵銷時，其所主張之主動債權是否仍存在。如上訴人於主張抵銷時其主動債權已不存在，縱使上訴人為抵銷之表示，亦不發生抵銷之效力。茲就兩造之債權、執行債權、債權之餘額，及歷次主張抵銷之效力，分項說明於後：
㈠關於被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權：
玉樹公司於94年間承攬興建臺中縣文化局屯區藝文中心工程，向被上訴人公司彰化分行聲請授信170,000,000元，上訴人為被上訴人公司承辦人。玉樹公司之貸款案分甲、乙兩案，甲案為100,000,000元，乙案為70,000,000元，甲案又分兩次辦理撥貸，每次各50,000,000元。上訴人於辦理該案甲案第2次撥貸50,000,000元時（關於因甲案第1次撥貸50,000,000元、乙案之撥貸被上訴人所受之損害，與上訴人之行為無因果關係，或無法認為上訴人辦理事務有過失，業經原審法院96年度訴字第104號判決、本院96年度上易字第358號判決認定），未注意遵循被上訴人公司總行批示之撥貸條件（須確定上開工程之業主臺中縣文化局，將該工程第一期工程款匯入玉樹公司在被上訴人公司處之備償專戶），於知悉玉樹公司之備償專戶於94年12月16日有一筆匯自署名臺中縣文化局之1,727,500元（按：實際非該局所匯付）後，未查證該筆匯款是否確為第1期工程款，亦未詳查玉樹公司與臺中縣文化局之承攬契約有關工程進度及請領工程款是如何約定，以確認該筆匯款是否為第一期之工程款，即貿然准許玉樹公司撥貸之申請，並呈報上級授信作業小組，致該分行誤認玉樹公司之申請已符合總行就貸款甲案之第2次所批示之撥貸條件，因此准予動撥50,000,000元給玉樹公司，惟玉樹公司之負責人於取得該筆貸款後捲款潛逃，使被上訴人追索無門而受有損害。經本院96年度上易字第358號判決認被上訴人之損害為33,468,040元（甲案100,000,000元轉列呆帳66,936,079元，其中甲案第2次撥款50,000,000元，呆帳為33,468,040元），惟因被上訴人亦有審核上之過責，依與有過失之規定認被上訴人應分擔3分之2，上訴人應賠償金額為11,156,013元，因而依不完全給付損害賠償請求權（加害給付、民法第227條第2項）判決駁回上訴人之上訴維持第一審（臺灣彰化地方法院96年度訴字第104號）所為命上訴人給付被上訴人1,000,000元本息之判決，另依被上訴人第二審之追加，判命上訴人應再給付被上訴人600,000元之本息，並告確定，此有原審法院96年度訴字第104號判決、本院96年上易字第358號判決，及最高法院98年度台上字第587號裁定在卷可稽（即系爭執行事件之執行名義，詳原審卷第12頁至第25頁）。上開確定判決，已審酌被上訴人之受僱人（含分行及總行）與有過失之程度，定上訴人應負損害賠償責任之範圍。上訴人以上開確定判決未審酌：「①巫丑於臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第67號民事事件中主張：被上訴人因玉樹公司案除懲處上訴人外，另懲處巫丑、 陳福興 （授信作業主管）、 賴佳君 、柯秀宜（授信作業經辦）、 謝明謙 （總行覆審人員）、羅國右（應收帳款帳務作業主管）等人，及②被上訴人於臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第40號事件中主張玉樹公司案應由巫丑負終局責任」為由，主張前開確定判決之認定不當，為本院所不採。上訴人因玉樹公司案對被上訴人應負損害賠償責任之範圍為11,156,013元。
㈡被上訴人95年12月18日抵銷部分：
被上訴人於95年12月18日以存證信函向上訴人表示，以被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權，與上訴人在被上訴人公司之存款債權579,708元抵銷，此為兩造所不爭（不爭事實㈣）。上訴人為此次抵銷之表示時，已明示「……本行除依法主張對台端之損害賠償請求權外，另就台端與本行往來之下列往來之下列存款，主張抵銷上開損害賠償債權之一部，其餘尚不足清償之數額，本行依法進行訴追……」（原審卷第7頁存證信函）等語，明示以將來起訴請求部分以外之債權為主動債權，被上訴人事後起訴請求上訴人賠償損害經判決確定（即系爭執行事件之執行名義），判決既判力基準時點97年8月13日亦確定執行債權未因抵銷而消滅，故被上訴人95年12月18日主張抵銷之主動債權為執行債權以外之債權，當次抵銷對系爭執行事件之執行債權不生影響。而上訴人存款債權則應於95年12月18日被上訴人抵銷之意思表示達到上訴人時，溯及於抵銷適狀時消滅（民法第335條第1項後段），上訴人自不得再據以為主動債權，在本件起訴時主張抵銷。被上訴人於95年12月18日抵銷後，對上訴人損害賠償債權之餘額應為10,576,305元（11,156,013－579,708＝10,576,305）。
㈢系爭執行事件之執行債權：
被上訴人起訴一部請求上訴人賠償損害，經臺灣彰化地方法院96年度訴字第104號判決、本院96年度上易字第358號判決，及最高法院98年度台上字第587號裁定確定（系爭執行事件之執行名義），最後事實審言詞辯論終結97年8月13日時，經判決確定命上訴人應給付被上訴人1,600,000元之本息（含第一審起訴請求1,000,000元，第二審擴張聲明600,000元），扣除被上訴人已起訴請求之部分（執行債權），被上訴對上訴人損害賠償債權之餘額應為8,976,305元（10,576,305－1,600,000＝8,976,305）。
㈣本院98年度重勞上字第1號事件被上訴人訴訟上抵銷：
上訴人主張被上訴人於95年11月27日終止勞動契約不合法，起訴請求確認僱傭關係存在，給付95年11月27日起至復職日止之薪資，經臺灣臺中地方法院96年度重勞訴字第1號、本院98年度重勞上字第1號判決確定。兩造於本院98年度重勞上字第1號事件協商同意，上訴人自95年11月27日起至98年6月30日止，得請求被上訴人給付之薪資債權，扣除上訴人離職後轉向加興公司服勞務所取得之報酬、節省之車資，共計應給付1,102,589元，訴訟中被上訴人以因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權，與上訴人之上開薪資債權抵銷，以上抵銷抗辯經本院98年重勞上字第1號判決採認，而駁回上訴人此部分薪資之請求（不爭事實㈤）。被上訴人於前述訴訟上主張抵銷，並未明示主張抵銷之主動債權是否為執行債權，本院98年度重勞上字第1號判決理由稱：「……依兩造協商同意以95年11月27日起至98年6月30日止被上訴人（指本件上訴人 楊竣銘 ）得請求上訴人（指本件被上訴人）給付之報酬額，扣除被上訴人離職後轉向加興公司服勞務所取得之報酬部分及所減省之車資，應給付被上訴人為1,102,589元，上訴人主張予以抵銷，就上開損害賠償金額11,156,003元與此部分經抵銷後，被上訴人於98年6月30日前之報酬即不得請求（98年7月1日以後上訴人保留抵銷）」等語（原審卷第46頁），亦未載明被上訴人主張抵銷之主動債權是否為執行債權，惟被上訴人既主張系爭執行事件之執行債權尚全額存在，則被上訴人於本院98年度重勞上字第1號事件中，當係以執行債權外之玉樹公司案損害賠償請求權部分為主動債權，被上訴人當次抵銷對系爭執行事件之執行債權不生影響。而上訴人95年11月27日起至98年6月30日止之薪資債權，應於被上訴人於前開訴訟上主張抵銷之意思表示達到上訴人時，溯及於抵銷適狀時消滅（民法第335條第1項），上訴人自不得再據以為主動債權，在本件起訴時主張抵銷被上訴人之執行債權。而被上訴人於本院98年度重勞上字第1號訴訟上主張抵銷後，對上訴人因玉樹公司案損害賠償債權之餘額應為7,873,716元（8,976,305－1,102,589＝7,873,716）。
㈤被上訴人98年11月23日抵銷：
依本院98年度重勞上字第1號民事判決，上訴人自95年11月27日至98年6月30日在被上訴人處之薪資所得為1,102,589元，依法應扣繳稅額66,155元（依所得稅法第88條第1項第2款之規定，被上訴人為扣繳義務人，並應依同法第92條之規定向國庫繳清），此部分扣繳稅款被上訴人得向上訴人請求返還。上訴人自98年7月1日至98年11月15日之薪資67,716元（每月15,048元），扣除薪資所得扣繳稅額（4,063元）後，上訴人得請求被上訴人給付淨額應為63,653元。被上訴人於98年11月23日具函上訴人，主張以上述扣繳稅款66,155元之請求權，與被上訴人98年7月1日至98年11月15日之薪資債權扣除扣繳稅款、加計利息679元後之總額64,332元抵銷（不爭事實㈥，原審卷第48頁）。
經被上訴人主張抵銷後，上訴人自98年7月1日至98年11月15日已無薪資債權可主張，被上訴人則尚有扣繳稅款請求權1,823元（66,155－64,332＝1,823）。被上訴人98年11月23日抵銷之主動債權為扣繳稅款請求權，對系爭執行事件之執行債權、被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權均不生影響，經98年11月23日被上訴人抵銷後，被上訴人因玉樹公司案對上訴人損害賠償債權之餘額仍為7,873,716元。
㈥被上訴人98年11月30日抵銷：
上訴人98年11月16日至98年11月30日之薪資扣除勞健保自繳費用、福利金後之淨額33,564元。被上訴人於98年11月30日發函上訴人，以前述扣繳稅款之請求權餘額1,823元抵銷後，被上訴人應付之薪資為31,741元，再以被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權與被上訴人之薪資債權抵銷（不爭事實㈥、原審卷第51頁）。被上訴人98年11月30日函僅稱：「茲因台端前經辦玉樹授信案之疏失，對本行負有損害賠償之責，故本行依法得就雙方已屆清償期之債權債務主張互為抵銷……」，亦未說明被上訴人主張抵銷之主動債權是否為執行債權，惟被上訴人既主張系爭執行事件之執行債權尚全額存在，則被上訴人該次抵銷，當係以執行債權外之玉樹公司案損害賠償請求權部分為主動債權。被上訴人當次抵銷對系爭執行事件之執行債權亦不生影響。而上訴人98年11月16日起至98年11月30日止之薪資債權，應於被上訴人於抵銷之意思表示達到上訴人時，溯及於抵銷適狀時消滅（民法第335條第1項），上訴人主張此期間尚有薪資債權33,546元可為主動債權與被上訴人之執行債權抵銷，尚屬無據。被上訴人於98年11月30日主張抵銷後，對上訴人因玉樹公司案損害賠償債權之餘額應為7,841,975元（7,873,716－31,741＝7,841,975）。
㈦被上訴人98年12月25日抵銷：
上訴人自98年12月1日至98年12月31日之薪資經扣除扣繳稅額、福利金及勞健保自繳費用後之淨額為66,577元。被上訴人於98年12月25日發函上訴人，以被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權與上訴人之薪資債權抵銷（不爭事實㈥、原審卷第53頁）。被上訴人98年12月25日函僅稱：「茲因台端前經辦玉樹授信案之疏失，對本行負有損害賠償之責，故本行依法得就雙方已屆清償期之債權債務主張互為抵銷……」，亦未說明被上訴人主張抵銷之主動債權是否為執行債權，惟被上訴人既主張系爭執行事件之執行債權尚全額存在，則被上訴人該次抵銷，當係以執行債權外之玉樹公司案損害賠償請求權部分為主動債權。被上訴人當次抵銷對系爭執行事件之執行債權不生影響。而上訴人98年12月1日起至98年12月31日止之薪資債權，應於被上訴人於抵銷之意思表示達到上訴人時，溯及於抵銷適狀時消滅（民法第335條第1項），上訴人主張此期間尚有薪資債權66,577元可為主動債權與被上訴人之執行債權抵銷，亦不足採。被上訴人於98年12月25日主張抵銷後，對上訴人因玉樹公司案損害賠償債權之餘額應為7,775,398元（7,841,975－66,577＝7,775,398）。
四、資遣費：㈠依勞動基準法第22條規定，工資應全額直接給付勞工。同
法第26條規定，雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。所稱「預扣勞工工資」，係指在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用。又勞動基準法第22條第2項規定之立法意旨，工資乃勞工提供勞務所得之對價報酬，雇主應全額直接給付勞工。雖依民法第334條第1項規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，除依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者外，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。惟雇主如主張勞工對其負有債務，以應給付勞工之工資主張與勞工抵銷，自應雙方債權債務明確，並無爭議或其他糾葛，方得為之，以符勞動基準法第22條第2項規定之立法意旨。被上訴人主張該公司因玉樹公司貸款案，對上訴人有害賠償請求權為11,156,013元並經確定，惟被上訴人並非起訴請求並經判決確定，而係於原審法院96年度訴字第104號、本院96年上易字第358號，及最高法院98年度台上字第587號事件中一部請求。被上訴人之一部請求事件雖確定判決理由認被上訴人可請求賠償11,156,013元，惟此項判斷究屬判決理由中之判斷而非判決主文中之判斷，僅在特定條件之下（原判斷未顯然違背法令、當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷），在同一當事人間之「他訴訟」是否得為相反之主張，及法院得否為相異之判斷之問題，非由被上訴人於訴訟外無條件自行主張，當事人對於判決理由之判斷非全無爭執之餘地，本件上訴人亦非全無爭執，難認被上訴人之損害賠償請求權金額已告確定。依前開說明，被上訴人不得據為主張抵銷上訴人之工資之依據。
㈡上訴人98年11月16日復職後，98年11月16日至98年11月30
日之薪資扣除勞健保自繳費用、福利金後之淨額33,564元，被上訴人於98年11月30日發函上訴人，以前述扣繳稅款之請求權餘額1,823元抵銷後，被上訴人應付之薪資為31,741元，再以被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權與被上訴人之薪資債權抵銷（不爭事實㈥、原審卷第51頁）；又上訴人自98年12月1日至98年12月31日之薪資經扣除扣繳稅額、福利金及勞健保自繳費用後之淨額為66,577元，被上訴人於98年12月25日發函上訴人，以被上訴人因玉樹公司案對上訴人之損害賠償請求權與被上訴人之薪資債權抵銷（不爭事實㈥、原審卷第53頁）。被上訴人主張抵銷之主動債權，部分屬執行債權以外因玉樹公司貸款案對上訴人之損害賠償請求，均未經確定，被上訴人據以主張抵銷上訴人之薪資債權，自屬違反勞基法第22條第2項、第26條之規定。至於被上訴人主張已將上訴人應領之薪資存入上訴人之帳戶，被上訴人主張抵銷之被動債權為上訴人之存款債權，而非薪資債權，並提出元大銀行客戶往來交易明細表為證（本院卷第140頁），惟因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅（民法第320條），被上訴人將上訴人之薪資轉入帳戶時，被上訴人之薪資債務並非當然消滅，且被上訴人主張抵銷之函稱：「茲抵銷台端自中華民國98年11月16日至中華民國98年11月30日之薪資，並依法抵減本行代墊之所得稅款」（原審卷第51頁）、「茲抵銷台端自中華民國98年12月1日至中華民國98年12月31日之薪資，請查照」（原審卷第53頁），亦均明示以上訴人之薪資債權為被動債權主張抵銷，被上訴人主張以上訴人之存款債權為被動債權云云，並不足採。
㈢雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止
契約勞基法第14條第1項第5款定有明文。又同法第17條雇主給付資遣費之規定，於同法第14條終止契約準用之。被上訴人違反勞基法第26條之規定抵銷上訴人之薪資債權，不依勞動契約給付工作報酬，上訴人於98年12月31日具函函向被上訴人終止勞動契約後，自得請求被上訴人給付資遣費，被上訴人主張無給付資遣費之義務，為本院所不採。上訴人得請求之資遣費為1,312,850元，此亦為兩造所不爭（不爭事實㈧），該項資遣費請求權，係於上訴人終止勞動契約時發生，上訴人提起本件之訴訴訟上主張抵銷執行債權，其抵銷之效力應溯及於98年12月31日（抵銷適狀時）發生效力（民法第335條第1項）：
①系爭執行事件之執行債權（本院96年度上易字第358號
判決）命上訴人給付被上訴人1,600,000元，其中1,000,000元，自96年1月30日起至清償日止，按年息5%計算利息，另600,000元，自97年1月22日起至清償日止，按年息5%計算利息。
②清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，民法第323條前段定有明文。此項規定，於抵銷亦準用之（同法第342條）。本件抵銷適狀時，執行債權1,000,000元部分之利息為145,861.5元（年息為50,0
00元，日息為136.9元，96年1月30日至98年12月31日共計2年又335天，利息為50,000×2+136.9×335=100,0
00+45,861.5＝145,861.5）；600,000元部分之利息58,324.5元（年息為30,000元，日息為82.1元，97年1月22日至98年12月31日共計1年又345天，利息應為30,000＋82.1元×345＝30,000+28,324.5＝58,324.5元）。利息合計204,186元（145,861.5＋58,324.5＝204,186）。上訴人之資遣費債權先抵充執行債權之利息，餘額為1,108,664元（1,312,850－204,186＝1,108,664元），再抵充執行債權之本金後，執行債權之本金餘額為491,336元（1,600,000－1,108,664＝491,336元）。
③故經上訴人以資遣費與被上訴人之執行債權抵銷後，被
上訴人執行債權之餘額為491,336元，及自99年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
五、至於上訴人主張被上訴人另對巫丑提起損害賠償訴訟，由臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第40號判決認巫丑就玉樹公司貸款案確實有未盡其注意義務等應負責之事，而應就此造成被上訴人損害賠償8,000,000元，被上訴人並與巫丑另行和解。惟就玉樹公司貸款案，前經原審96年度訴字第104號、臺灣臺中地方法院96年度重勞訴字第1號、本院96年度上易字第358號、98年度重勞上字第1號、最高法院98年度台上字第587號判決中，均同認上訴人與被上訴人總行、分行三方各應負擔1/3之責任，本院96年度上易字第358號判決，並係以兩造間之勞動契約關係，依民法第227條第2項之規定，判決上訴人應負損害賠償責任（原審卷第22頁背面）。其中被上訴人分行部分，再依其內部法律關係，向巫丑訴請賠償，巫丑與上訴人間並無連帶或不真正連帶債務關係，被上訴人與巫丑間之和解，對於上訴人之責任並不生影響，自非上訴人提起債務人異議之訴之事由。
六、上訴人於系爭執行事件執行名義之確定判決最後事實審言詞辯論終結後，以資遣費債權與被上訴人之執行債權抵銷，被上訴人執行債權抵銷後之餘額為491,336元及自99年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬消滅被上訴人請求之事由發生。而被上訴人因玉樹公司貸款案得請求上訴人賠償之金額為11,156,013元，扣除被上訴人此前抵銷以訴請求部分之餘額為7,775,398元。則：
㈠上訴人依強制執行法第14條第1項之規定，請求宣告系
爭執行事件之執行名義於超過「上訴人應給付被上訴人491,336元，並自99年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息」部分不得執行。
㈡被上訴人依不完全給付損害賠償請求權，反訴請求上訴
人再給付被上訴人2,000,000元，並自反訴狀繕本送達之翌日（101年3月31日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；均為有理由，應予准許。至於上訴人本訴請求逾前述㈠應予准許部分，則無理由，應駁回之。原審就上訴人本訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人本訴請求不應准許部分，及被上訴人反訴有理由之部分，原判決分別為上訴人敗訴之判決，反訴部分並依兩造之聲請，宣告供擔保為准免假執行，理由雖有不同，但結論並無以異，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人第二審擴張之反訴，依不完全給付損害賠償請求權，請求上訴人應再給付被上訴人5,775,398元（即7,775,398元再扣除本件第一審反訴請求之2,000,000元之餘額），及自第二審擴張反訴狀繕本送達之翌日（即102年4月3日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，亦應予准許，爰判決如主文第4項所示。第二審擴張反訴部分，兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人第二審擴張之反訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年7月9日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官王銘以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官張惠彥中華民國102年7月9日