裁判字號：臺灣高等法院104年醫上易字第2號民事判決
裁判日期：民國105年05月25日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣高等法院民事判決104年度醫上易字第2號上訴人 陳建華 即陳建華整形外科診所訴訟代理人 方志偉 律師複代理人 廖駿豪 律師被上訴人 吳博毅 訴訟代理人 張國璽 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年11月28日臺灣臺北地方法院102年度醫字第43號第一審判決提起上訴，本院於105年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾捌萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）101年12月14日至陳建華醫師獨資經營、位於臺北市○○區○○○路○段○號4樓之上訴人診所（原名「全新整形外科診所」，於102年9月27日更名），與原審共同被告即其醫美諮詢師 曾燕苓 洽詢隆鼻整形外科手術（下稱隆鼻手術）事宜，於同日議定由陳建華為 伊施 作植入填充物為「GORE-TEX」材質之隆鼻手術，費用原為新臺幣（下同）8萬5,000元，因曾燕苓為伊之表姊，且伊同意上訴人診所得使用伊之手術前後照片為宣傳，故最後約定隆鼻手術費用為8萬元，並由診所附贈釘雙眼皮、微晶瓷墊下巴，於同年月18日施行手術。手術後伊屢感鼻內填充物晃動、位移且影響外觀，向曾燕苓反應，其告知陳建華醫師願意為伊施作調整鼻內填充物位置之外科手術（下稱調整手術），復因伊於102年3月15日與曾燕苓另議定由陳建華為伊施作植入填充物為「卡麥拉」材質之墊下巴整形外科手術（下稱墊下巴手術），費用為4萬5,000元，而於102年3月22日由陳建華為伊施行調整及墊下巴手術。惟於101年12月18日、102年3月22日施行上開手術前，上訴人診所均無任何醫師為伊事先親自診察、確認材質及告知風險，即要求伊於空白手術同意書上簽名，手術後伊對上開兩次手術填充物植入材質起疑，向曾燕苓及陳建華確認，其等坦承植入之填充物均為迥於約定之「矽膠」材質，而「矽膠」材質較約定之「GORE-TEX」、「卡麥拉」材質，容易產生移位、形成莢膜規模及速度較快，亦易產生莢膜攣縮，於莢膜攣縮時，病人會自覺不舒適如緊繃或疼痛感，甚或外觀變形，且矽膠價格較低。伊因隆鼻植入物為矽膠材質，術後即已發生晃動、移位情形，經上訴人診所陳建華醫師施行調整手術後，於法院囑託振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）為鑑定時，仍認為在仰視時伊鼻頭有稍為往右側偏移，觸診時可以感覺得到伊之隆鼻植入物可輕微左右移動，稍微向右側偏移之情事，顯已損害伊之身體權、健康權、身體自主決定權，並使其受有身心痛苦，爰依民法第227條、第227條之1準用第195條、或依民法第544條，或依醫療法第82條、民法第184條第1項前段、第2項、第195條規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為伊勝訴之判決，命上訴人賠償伊手術費用13萬元，及精神慰撫金10萬元，共23萬元之本息。（被上訴人於原審請求超過前述部分，經原審判決駁回，未據不服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述。）
二、上訴人則以：被上訴人於101年12月14日至伊診所求診，經陳建華醫師親自問診，問診內容包括手術施作方式、可選材質、術後恢復期及手術費用等等，雙方於詳細溝通後，約定於同年月18日先進行韓式矽膠隆鼻、釘雙眼皮手術及微晶瓷墊下巴，總價8萬元，被上訴人因手術後外表大為改善，故於102年3月15日與伊診所約定於同年3月22日施作墊下巴手術，費用為4萬5,000元（含一般下巴手術費4萬元及ivg睡眠麻醉費5,000元）。於101年12月18日及102年3月22日分別為被上訴人施行隆鼻、墊下巴之手術前，伊診所由 汪忠萍 護理師為被上訴人作術前說明，並教導術後衛教，經被上訴人親筆簽立手術同意書、麻醉同意書後，才施行手術。被上訴人提出之錄音光碟係以不正方法所取得，並無證據能力。縱認有證據能力，曾燕苓為伊診所之諮詢師，醫療相關事宜非其職務範圍，曾燕苓對被上訴人就植入材質為約定，不能代表伊診所。伊診所為被上訴人施作之隆鼻、墊下巴手術植入之矽膠材質與術前雙方約定之手術價格相符，鼻內填充物晃動、移位，為隆鼻手術可能出現之現象，且被上訴人術後之鼻子、下巴經振興醫院鑑定尚無產生莢膜攣縮，伊醫療處置並無不當，亦無何不完全給付之情形。且術後被上訴人外表大為改善，難認受有何損害及精神上痛苦，被上訴人請求伊賠償醫療費及精神慰撫金，顯屬無據。縱認被上訴人受有損害，被上訴人於第一次手術共施行韓式矽膠隆鼻、釘雙眼皮手術及微晶瓷墊下巴等3項整形，定價原分別為8萬元、2萬5,000元及1萬元，總計11萬5,000元，伊係考量被上訴人為曾燕苓之親友、同意留存對照相片供宣傳及伊有意讓被上訴人擔任診所委外業務，而約定以8萬元為被上訴人施作上開3項整形，是被上訴人受有損害之隆鼻手術費應為5萬5,652元（計算式：8萬元×8萬元/11萬5,000元=5萬5,652.173913元，元以下四捨五入），與墊下巴手術費4萬5,000元，合計共10萬0,652元，並以之與被上訴人積欠伊診所之墊下巴手術費4萬5,000元為抵銷，被上訴人僅能向伊請求給付5萬5,652元等語資為抗辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人及原審共同被告曾燕苓應連帶給付被上訴人164萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審共同被告曾燕苓於原審則答辯聲明：被上訴人之訴駁回。原審判命上訴人應給付被上訴人23萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘請求及假執行聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為
不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。次按債務人之給付不完全，之所以應負損害賠償責任者，係以債務人之可歸責之事由存在為要件。債權人苟證明債務之關係存在，並因債務人之不完全給付而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，即應由債務人負舉證責任，債務人如未能舉證證明，自不能免責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。再醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。又醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，係醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，對病人所負之從給付義務。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害（最高法院103年度台上字第774號判決參照）。
㈡查被上訴人於101年12月14日至陳建華醫師獨資經營之上訴
人診所，與該診所之醫美諮詢師曾燕苓洽詢隆鼻手術事宜，由陳建華醫師於101年12月18日為被上訴人施行隆鼻手術，及於102年3月22日為上訴人施行墊下巴手術，堪認被上訴人與上訴人診所間因此成立醫療契約。又陳建華於上開隆鼻、墊下巴手術中，將填充物植入上訴人鼻子及下巴內，此乃上訴人診所本於兩造間之醫療契約，對於被上訴人提供隆鼻、墊下巴之手術行為與填充物之給與而合成之給付，故植入之填充物材質若不符約定，即應認為上訴人診所之給付不完全。
㈢被上訴人主張其至上訴人診所諮詢手術時，係與上訴人診所
之諮詢師曾燕苓議定植入之填充物材質分別為「GORE-TEX」（隆鼻手術）、「卡麥拉」（墊下巴手術），在手術前上訴人診所無任何醫師對其為說明告知，也未與陳建華醫師確認填充物材質，術後才發現植入之填充物為「矽膠」材質，與原約定材料不同等情，上訴人診所固坦承該2次手術植入之填充物均為矽膠材質，惟否認有與被上訴人議定填充物材質分別為「GORE-TEX」（隆鼻手術）、「卡麥拉」（墊下巴手術），辯稱曾燕苓對被上訴人就植入材質所為約定，不能代表上訴人診所，其為被上訴人施作之隆鼻、墊下巴手術植入之矽膠材質與術前雙方約定之手術價格相符云云。經查：
⒈被上訴人主張其與上訴人診所之諮詢師曾燕苓議定隆鼻手
術之填充物材質為「GORE-TEX」、墊下巴手術之填充物材質為「卡麥拉」乙節，業據其提出102年4月2日與曾燕苓間之電話對話錄音及同年4月5日與曾燕苓、陳建華間面談錄音之光碟及譯文為證（見原審醫字卷㈠第112頁至
116頁、原審醫字卷㈡第31至37頁），由被上訴人與曾燕苓於102年4月2日之電話交談錄音內容：「（被上訴人：因為當初講的材質是什麼？） 陳燕苓 ：卡麥拉，我跟你講的是卡麥拉。然後那天你也知道姐是幫你硬排進去，所以那天我很抱歉可能是我有點趕，可是後來我有回去翻你那個病例，你的鼻子是Gore-Tex，我跟你打包票....」、「（被上訴人：這跟你們診所當初在做諮詢的時候所講的材質，就真的是不一樣的，那你覺得我要怎麼去接受。）曾燕苓：對弟，我知道，可是這不是姐的問題，我一直跟你說，真的不是。」、「陳燕苓：對，弟弟我跟你說，這個醫療疏失，陳醫師他並沒有不負責，他說沒關係，他會幫你負責。」，及被上訴人與陳建華、曾燕苓間於102年
4月5日面談錄音內容：「（被上訴人：在我還沒有來做下巴以前，我一直以為我鼻子的材質就是當初我們在講的那個樣子，但你也一直跟我講，到術後你也一直講這個材質。）曾燕苓：弟弟，我也一直以為是。」、「（被上訴人：所以問題到底出在哪裡？）曾燕苓：我就跟你說這是陳醫師跟我之間的誤會....」、「（被上訴人：不是，現在的問題是出在於當初講的跟實際結果不一樣，現在問題是真的出在這裡。）陳建華：我知道阿。」（見原審醫字卷㈠第112至116頁、原審醫字卷㈡第31至第37頁），而上訴人對上開錄音光碟及譯文之真正，亦不爭執。則上訴人事後空口否認譯文內容，並辯稱：上開錄音係在陳建華、曾燕苓不知情下所錄音，被上訴人故意使其等處於誤下再對其等套話並加以錄音，無證據能力云云，並不可採。且該錄音光碟乃關於被上訴人與曾燕苓間及與曾燕苓、陳建華間之談話，屬可取得之證據資料，俾被上訴人於訴訟上舉證，以維護被上訴人在實體法上受保護之權利；而民事程序於追求真實發現時，固仍應就憲法所保障之權利、誠信原則及正當法律程序等價值為綜合權衡，不許為發現真實之必要，而以重大侵害隱私權之手段取得證據方法，但本件被上訴人係錄下其與曾燕苓、陳建華間對話之內容，曾燕苓、陳建華明知其談話內容可為被上訴人所瞭解並記憶，甚至對外引述，而猶與之對話，則被上訴人光趁機錄下其等談話內容，尚無侵害曾燕苓、陳建華之隱私權可言，則上開錄音光碟尚難謂係非法取得之證據而無證據能力。參以上訴人診所辯稱陳建華醫師為被上訴人植入矽膠材質填充物至被上訴人鼻子及下巴，係依據價格為判斷，足認被上訴人主張陳建華醫師於施行手術前並未與其確認填充物材質乙節為真實。堪認被上訴人主張其於手術前已與上訴人診所之曾燕苓約定隆鼻手術之填充物為「GORE-TEX」材質，墊下巴手術之填充物為「卡麥拉」材質乙節，與事實相符，應可採信。且曾燕苓為上訴人診所之諮詢師，此為兩造所不爭執，參以上訴人自承就被上訴人諮詢隆鼻、墊下巴手術時，係由曾燕苓為被上訴人說明各材質之內金額，並登記諮詢事項，交由診所的護理師，確認手術前由護理師將手術資料交給病患與病患再做確定，病人同意後再簽立手術同意書，護理師再將所有資料交給陳建華醫師，陳建華醫師即會依照上開手術同意書等資料的內容進行手術等語（見本院卷第276頁背面），堪認於被上訴人向上訴人診所諮詢時，上訴人診所係以曾燕苓為其代理人與被上訴人約定手術內容，且上訴人並未舉證證明術前曾由護理師與被上訴人確認手術內容，曾燕苓與被上訴人約定之手術填充物材質已經護理師與被上訴人合意由「GORE-TEX」、「卡麥拉」變更為矽膠，因此，縱如上訴人所辯其對曾燕苓之代理權有所限制，因上訴人亦未舉證證明被上訴人非善意第三人，則依民法第107條規定，自不得對抗被上訴人。是曾燕苓與被上訴人間既已約明填充物材質為「GORE-TEX」（隆鼻手術）、「卡麥拉」（墊下巴手術），而曾燕苓為上訴人之代理人，則其代上訴人所為意思表示之效力應及於上訴人，上訴人自應受上開填充材質約定之拘束。
⒉上訴人雖主張兩造約定之材質為矽膠，並提出whatsapp
紀錄、陳建華整形外科費用參考一覽表為證（見原審醫字卷㈡第64頁、本院卷第22頁），然為被上訴人所否認，且該whatsapp紀錄之內容無從確認通訊對象即為被上訴人，自不足採；而上訴人診所原名「全新整形外科診所」，於102年9月27日更名為「陳建華整形外科診所」，有臺北市政府衛生局103年1月16日北市衛醫護字第00000000
000號函在卷可證（見原審醫字卷㈠第21頁），是該整形外科費用參考一覽表顯係在被上訴人施行手術之後製作，亦不足採。
⒊至上訴人診所辯稱於手術前由該診汪忠萍護理師為被上訴
人作術前說明，並教導術後衛教，經被上訴人親筆簽立手術同意書、麻醉同意書後，才施行手術云云，為被上訴人所否認，並主張術前無任何醫師為其說明告知，其係在空白手術同意書、麻醉同意書上簽名等語，且觀諸被上訴人所簽隆鼻、墊下巴手術之手術同意書、麻醉同意書（見原審醫字卷㈠第25、26、27頁），其上關於醫師之聲明均為空白未勾選，且時間亦空白未填寫，手術同意書上亦未記載植入填充物之材質，參以上訴人自承陳建華係依病歷所載手術價格而認定被上訴人約定使用填充物材質為矽膠，益徵於被上訴人術前，陳建華醫師並未與被上訴人確認填充物材質，而係自行依其所知手術價格為判斷，並未告知及與被上訴人確定植入之填充物材質，況上訴人並未舉證證明其於術前有對被上訴人為說明告知並確認所使用之填充物材質，自難認上訴人於術前已盡說明告知義務，是上訴人此部分所辯，亦不足採。
⒋又上訴人於101年12月18日、102年3月22日由陳建華為
被上訴人分別施作隆鼻手術、墊下巴手術之填充物均為矽膠乙情，為兩造所不爭執，足認上訴人未依與被上訴人約定之材質施作隆鼻、墊下巴手術，且上訴人於術前亦未盡醫師告知說明義務，已如前述，是依上開說明，足認上訴人確有給付不完全之情事，且可歸責於上訴人。
㈣本件被上訴人與上訴人間存在醫療契約，由陳建華提供醫療
服務，而陳建華於101年12月18日隆鼻手術為被上訴人植入矽膠材質填充物，術後被上訴人屢感鼻內填充物晃動、位移等不正常現象，被上訴人告知曾燕苓後，上訴人診所由陳建華於於102年3月22日為被上訴人施行隆鼻調整手術等情，為兩造所不爭執，且依振興醫院鑑定被上訴人整形醫療情形，認：「經視診看到鼻脊上之光影為一直線；兩邊鼻側沒有凹凸不對稱；鼻準下方有一不明顯疤痕；鼻子之皮膚顏色正常；在仰視時，鼻頭有稍為往右側偏移，兩側鼻孔尚對稱。下巴弧度平順對稱；皮膚無凹凸不平，看不出有歪斜或位移。觸診：可以感覺得到隆鼻植入物並可輕微左右移動，感覺植入物稍為向右側偏移。觸診下巴時無法感覺到植入物，亦無植入物可移動的感覺」、「…二、㈠任何種類之植入物本入人體內後，都會產生一層薄膜狀疤痕組織將植入物包圍起來，這一層組識（應為「織」）稱之為“莢膜”。有些“莢膜”會將植入物包得鬆；有些包得緊緊的，造成病人的不舒適或外觀會變形，稱之為“莢膜攣縮”。若於鼻子或下巴施以矽膠植入手術而形成“莢膜”或“莢膜攣縮”時，除了病人會自覺不舒適如緊繃或疼痛的感覺，或外觀變形外，對人體不會產生影響。㈡鼻子施以“矽膠”植入手術後，形成“莢膜”之蓋然率為百分之百，至於形成“莢膜攣縮”之蓋然率尚查無文獻報告。於鼻子施以“Goretex”植入手術後，形成“莢膜”之蓋然率為百分之百，至於形成“莢膜攣縮”之蓋然率尚查無文獻報告。由於“Goretex”材質有許多小孔洞，周邊的組織可以生長進去，較不易產生“莢膜攣縮”。㈢於下巴施以“矽膠”植入手術後，形成“莢膜”之蓋然率為百分之百，至於形成“莢膜攣縮”之蓋然率尚查無文獻報告。於下巴施以“卡麥拉”植入手術後，形成“莢膜”之蓋然率為百分之百，至於形成“莢膜攣縮”之蓋然率尚查無文獻報告。於下巴植入“矽膠”與“卡麥拉”，因“卡麥拉”材質外層包覆一層“Goretex”，周邊的組織可以生長進去，較不易產生“莢膜攣縮”。…」、「…二、…㈠“莢膜”產生之原因：植入物植入人體後，人體組織對植入物會啟動自體防禦機制，即在植入物周圍形成一層疤痕組識（應為「織」），稱為“莢膜”。“莢膜攣縮”產生之原因：原因不明。主要是人體對植入物的反應強弱不同所致，反應強烈的“莢膜”會將植入物緊緊包圍，就產生“莢膜攣縮”，術前無法預測。“莢膜”及“莢膜攣縮”二者之關係為：前者沒有症狀，後者有症狀。矽膠、Goretex及卡麥拉作為手術材質植入人體皆必然產生“莢膜”，但不必然產生“莢膜攣縮”。兩者皆不會對人體造成影響。“不易產生莢膜”之文義是為“必定產生莢膜，但產生莢膜規模、速度較慢，故言“不易產生莢膜”。…」，有振興醫院104年11月19日104振醫字第0000000000號函、105年1月19日105振醫字第0000000000號函、105年2月2日105振醫字第0000000000號函在卷可證（見本院卷第129至131頁、第182至183頁、第19
3頁），且為兩造所不爭執，堪認被上訴人主張上訴人診所陳建華醫師為被上訴人施作手術植入之矽膠材質填充物，較「GORE-TEX」、「卡麥拉」產生莢膜規模、速度為快，且較易晃動及移位，且其於隆鼻手術後已施行調整手術，復於鑑定時經醫師觸診可以感覺得到隆鼻植入物，並可輕微左右移動，感覺植入物向右側偏移之損害等情，與事實相符，應可採信。上訴人辯稱被上訴人並無受有損害云云，顯不足採。應認被上訴人業已證明債之關係存在，並因上訴人之不完全給付而受有損害，則被上訴人主張上訴人應負債務不履行責任，尚非無據。至於上訴人辯稱被上訴人隆鼻植入物晃動移位乃隆鼻手術必然現象，不可歸責於其云云，依上開說明，應由上訴人負舉證責任。惟上訴人並未舉證證明被上訴人隆鼻植入物晃動、移位不可歸責於其，其所為辯解不足採信，則上訴人執此主張免責，為無理由。
㈤被上訴人主張因上訴人未植入約定材質之填充物，致其須接
受102年3月22日隆鼻調整手術，術後仍有鼻內填充物晃動、移位，稍微向右側偏移之情形，並受有因填充物為矽膠材質，較約定之「GORE-TEX」、「卡麥拉」材質填充物易形成莢膜、莢膜攣縮、外觀變形等侵害身體權、健康權之損害，爰本於民法第227條第1項、第227條之1規定，請求上訴人診所賠償隆鼻手術費用8萬5,000元及墊下巴手術費用4萬5,000元暨精神慰撫金10萬元等語。上訴人則抗辯被上訴人於第一次手術共施行韓式矽膠隆鼻、釘雙眼皮手術及微晶瓷墊下巴等3項整形，定價原分別為8萬元、2萬5,000元及1萬元，總計11萬5,000元，其係考量被上訴人為曾燕苓之親友、同意留存對照相片供宣傳及伊有意讓被上訴人擔任診所委外業務，而約定以8萬元為被上訴人施作上開3項整形，是被上訴人受有損害之隆鼻手術費應為5萬5,652元（計算式：8萬元×8萬元/11萬5,000元=5萬5,652.173913元，元以下四捨五入），墊下巴手術費固為4萬5,000元，惟被上訴人迄未給付，得之以主張抵銷云云。經查：
⒈按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，
致為不完全給付者，債務人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。次按民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1亦有明文。
⒉被上訴人因上訴人診所給付不完全，而受有再施行調整手
術，術後鼻內填充物仍有晃動、移位、稍微往右側偏移之情形，且較易形成莢膜、莢膜攣縮，致外觀變形之身體、健康上損害，已如前述，被上訴人如要排除上開損害，並達成其與被上訴人間原約定之醫療契約給付目的，即須再施行植入「GORE-TEX」材質為填充物之隆鼻手術及「卡麥拉」材質為填充物之墊下巴手術，且上開損害係因上訴人給付不完全所致，可歸責於上訴人，上訴人自得本於民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求上訴人賠償其所需植入填充物分別為「GORE-TEX」、「卡麥拉」之隆鼻、墊下巴手術手術費用。而依上訴人診所提出之整形外科費用參考一覽表所示，現時所需手術費用分別為10萬元及5萬元（見本院卷第22頁），是被上訴人請求上訴人賠償植入「GORE-TEX」材質為填充物之隆鼻手術費用8萬5,
000元及植入「卡麥拉」材質為填充物之墊下巴手術費用
4萬5,000元，為有理由，應予准許。至被上訴人支付10
1年12月18日第一次手術所生醫療費用8萬元，與上訴人診所提供該次整形服務，係互為對待給付，故被上訴人支出該醫療費用，並非因該次整形服務有不完全給付情事所生損害，是上訴人辯稱應依隆鼻手術金額所佔該次3項整形服務費用之比例計算被上訴人之賠償金額云云，顯不足採。
⒊又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。
本件被上訴人因上訴人之不完全給付，而再施行隆鼻調整手術，術後鼻內填充物仍有晃動、移位及稍往右偏移之情形，且承擔矽膠材質填充物較「GORE-TEX」、「卡麥拉」材質填充物易形成莢膜、莢膜攣縮，致外觀變形之風險，堪認其身體權、健康權因此受侵害，並受有相當程度上之精神痛苦，是被上訴人請求上訴人賠償精神慰撫金，核屬有據。查被上訴人係日本亞洲立命館研究所日本文學系碩士，102年底自東森集團離職後至鹿野鼎開發股份有限公司任職，102年度之所得為49萬2,575元，名下無財產；上訴人診所坐落都會區，負責人陳建華之101年度所得為15萬5,375元，名下有14筆財產，財產總額為218萬5,96
0元，有被上訴人陳報狀、綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單及臺北市政府衛生局函、稅務電子閘門財產所得調件明細表等在卷可參（見原審醫字卷㈡第38至40頁、原審醫字卷㈠第21頁、第33至37頁），本院斟酌兩造之身分、地位、經濟能力，及被上訴人身心受害之程度等一切情狀，酌定被上訴人之非財產上損害為10萬元。
⒋承上，被上訴人本於民法第227條第1項、第227條之1
規定，請求上訴人賠償施行植入填充物分別為「GORE-TEX」、「卡麥拉」之隆鼻、墊下巴手術所需費用8萬5,000元、4萬5,000元及精神慰撫金10萬元，合計23萬元（計算式：8萬5,000元+45,000元+10萬元=23萬元）並自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5%計算之利法定遲延利息部分，核屬有據。另被上訴人此部分之訴與其另依民法第544條，或依醫療法第82條、民法第184條第1項前段、第2項、第195條規定請求之部分，核屬單一聲明選擇合併，此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘部分即無再予論述之必要，附此敘明。
⒌末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。上訴人主張被上訴人尚積欠墊下巴手術費用4萬5,000元（含睡眠麻醉5,000元）未給付乙節，為被上訴人所不爭執，並有簽單確認在卷可證（見本院卷第25頁），是上訴人抗辯其以對被上訴人之墊下巴手術費用請求權與被上訴人之請求為抵銷，即屬有據，應予准許。雖被上訴人主張上訴人所為墊下巴手術係未依債之本旨為給付，其得拒絕給付該費用云云，然上訴人既已施行墊下巴手術，本即得向被上訴人請求該手術服務之對價，被上訴人拒絕給付墊下巴手術費用，顯不足採。是被上訴人之給付不完全給付損害賠償債權23萬元，經上訴人主張與其對被上訴人之墊下巴手術費用4萬5,000元債務權為抵銷後，被上訴人僅得請求18萬5,000元（計算式：
23萬元-4萬5,000元=18萬5,000元）本息。
五、綜上所述，被上訴人依不完全給付損害賠償之法律關係，請求上訴人給付23萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月9日（於102年10月8日送達，見原審司北醫調字卷第24頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。惟因上訴人亦得依醫療契約之約定請求被上訴人給付墊下巴手術費用4萬5,000元，經與被上訴人之給付不完全損害賠償債權23萬元抵銷後，被上訴人僅得請求18萬5,000元（計算式：23萬元-4萬5,000元=18萬5,000元）本息。從而原審就超過上開被上訴人得請求部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開被上訴人尚得請求（即18萬5,000元本息）部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國105年5月25日
醫事法庭
審判長法官魏麗娟
法官周群翔法官陳慧萍正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年5月25日
書記官陳明俐