裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國102年08月26日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上訴字第66號上訴人即被告 吳瑞傑 選任辯護人 傅爾洵 律師上訴人即被告 黃郁文 選任辯護人 許仁豪 律師（法律扶助基金會指派）上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年3月12日第一審判決（101年度訴字第193號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第278號、第1129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳瑞傑緩刑肆年，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳百小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實
一、緣 洪國欽 （業經原審判處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣<下同>81,999元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日確定）明知坐落行政院農業委員會林務局臺東林區管理處臺東事業區（下稱臺東林管處臺東事業區）第4林班地，係屬國有林地，未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林主、副產物，而其先前在該林班地內發現已遭不詳人士砍伐鋸切之森林主產物牛樟木殘材3塊（重量分別為47、31、40公斤，合計118公斤），無法憑其一己之力載運，即邀集亦明知前開情事，欲採集森林主、副產物加以變賣圖利之吳瑞傑（綽號「 小胖 」），共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主、副產物之犯意聯絡，結夥二人以上，於民國101年1月31日（起訴書誤載為101年1月30日）上午10時許，由洪國欽攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鏈鋸1台（包括鏈鋸主機1台、鋸板1片、鏈條2條）、鋸子1支，及非屬兇器之頭燈2個，先由洪國欽騎乘向友人借得之車牌號碼不詳機車搭載吳瑞傑前往前開非屬保安林之林班地，即徒步上山，欲將前開牛樟木殘材3塊搬運至路邊，以利後續搬運事宜，且沿途找尋其他可供竊取之森林主、副產物。待陸續發現臺灣天仙果（屬籐類，為森林副產物；俗稱「羊奶頭」）後，即由洪國欽以徒手拔取，由吳瑞傑拿取麻袋包住樹根處，再以繩子綁住袋口，接續取得臺灣天仙果8株（合計重量約10公斤），並由吳瑞傑背負。嗣吳瑞傑因未跟上洪國欽之腳步，下山覓食途中，不慎跌落山谷，在未得洪國欽回應之情形下報警，為警據報送醫急救。洪國欽則在拿取上揭牛樟木殘材3塊後，將該牛樟木殘材連同前開吳瑞傑遺落在山上之臺灣天仙果8株，搬運至臺東林管處臺東事業區第4林班地內，經衛星定位座標為X：256912，Y：0000000處附近，復將上開機車牽至山下暫時停放。而因前開機車無法搬運所竊取之前揭牛樟木殘材3塊及臺灣天仙果8株，洪國欽遂於101年2月1日（原判決誤載為101年1月31日）下午聯絡黃郁文，請其駕駛自用小貨車前往搬運物品，黃郁文即向其母 潘阿金 借用車牌號碼0000-00號自用小貨車，並駕車與洪國欽會合，待行至臺東林管處臺東事業區第4林班地經衛星定位座標為X：256912，Y：0000000處附近， 黃裕文 明知洪國欽係欲利用其所駕駛之自用小貨車搬運前開欲竊取之牛樟木殘材及臺灣天仙果等森林主、副產物下山，仍與洪國欽共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主、副產物之犯意聯絡，由洪國欽將其放置在該處，仍在臺東林管處支配管領之前開牛樟木殘材3塊、臺灣天仙果8株搬至上開自用小貨車上，並使用該自用小貨車為工具，載運下車離開上揭林班地竊取之。嗣於101年2月1日晚間7時55分許，為警在臺東縣卑南鄉○○村○○00號前攔檢，當場查獲扣得上開竊得之牛樟木殘材3塊及臺灣天仙果8株（被害山價即贓額分別為22,000元及5,333元，合計27,333元，均經臺東林管處知本工作站領回）及洪國欽所有供犯本件竊取森林主、副產物所用之頭燈1個、預備供犯罪所用之鏈鋸1台（包括鏈鋸主機1台、鋸板1片、鏈條2條）、鋸子1支及頭燈1個，始循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第2940號判決意旨參照）。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99年度臺上字第2736號判決意旨參照）。詳言之，所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上字第4769號、102年度臺上字第2463號判決意旨參照）；且如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。亦即證人先前於審判外陳述，是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之。除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。本件共同被告洪國欽於司法警察調查中所為之陳述，被告黃郁文及其辯護人認無證據能力，而共同被告洪國欽於警詢中之陳述就有關被告黃郁文部分，經核與其在原審中之證述不盡相同，就相同部分，即毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。就不同部分，並無證據足資證明有何較可信之特別情況，自不能僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力。況證人洪國欽在檢察官偵查中復證述明確，亦與其警詢中所述大致相符，可以偵查中之陳述代替，亦不具必要性，揆諸前開見解，共同被告洪國欽於警詢中之供述即無證據能力。
二、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。經查：本判決所引用之證據，被告吳瑞傑、黃郁文及其等之辯護人均已知悉，除共同被告洪國欽於警詢中供述之證據能力，被告黃郁文及其辯護人認為無證據能力外，被告2人及其等之辯護人對於其餘證據之證據能力，於本院準備程序中表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷第58頁背面、第63頁），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告2人及其等之辯護人並告以要旨，被告2人及其等之辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告吳瑞傑於本院準備程序及審理中坦白承認，核與共同正犯洪國欽於檢察官偵查及原審審理中所述情節大致相符（見臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第278號卷第28至30、49至53頁、原審卷第47頁背面、第72頁背面至第77頁、第80頁、第81頁背面、第82頁），亦據證人 黃蘭鑑 即臺東林管處知本工作站技術士於警詢中證述臺東林管處所支配管領之牛樟木殘材3塊、臺灣天仙果8株等森林主、副產物遭竊之被害情節明確（見警卷第1
8、19頁），另據證人 熊彥勳 即臺東縣警察局臺東分局偵查佐、 楊志明 即初鹿派出所警員於檢察官偵查中證述查獲本件經過屬實（見前開偵查卷第68、69頁），此外並有衛星座標位置圖乙紙、刑案現場照片12幀、台東林區管理處知本工作站贓、証物品領據、代保管書、森林副產物調查明細表、竊取牛樟木案每木調查明細表、台東林區管理處會同台東縣警察查獲林政案件查緝紀錄、臺東縣警察局臺東分局初鹿派出所偵辦違反森林法案件嫌疑人黃郁文洪國欽通聯紀錄表、警政知識聯網─車籍系統各乙紙（見警卷第31至45頁）、洪國欽、黃郁文等人違反森林法案價格查定書（見前開偵查卷第88頁）、臺灣臺東地方法院電話紀錄表、臺東林區管理處101年12月17日東政字第1017108571號函（見原審卷第41、54頁），復有鏈鋸1台（包括鏈鋸主機1台、鋸板1片、鏈條2條）、鋸子1支，及頭燈2個扣案可證，足徵被告吳瑞傑自白與事實相符。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科；又中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（最高法院28年度上字第3110號、34年度上字第862號、29年度上字第3617號判例、96年度臺上字第2883號、101年度臺上字第5799號判決意旨參照）。則被告吳瑞傑既與同案被告洪國欽基於竊取森林主、副產物之犯意聯絡，欲將同案被告洪國欽先前發覺之牛樟木殘材3塊搬運至可載運之地點，尋覓可供竊取之森林主、副產物，並共同實施拔取臺灣天仙果8株行為，其雖因下山覓食並不慎掉落山谷受傷，而未再與同案被告洪國欽上山續行犯行，惟同案被告洪國欽既繼續犯行，將前開牛樟木殘材3塊及臺灣天仙果8株搬運至可載運之地點，復與被告黃郁文共同將前開取得之物以前開自用小貨車載運離開臺東林管處管領範圍而既遂，被告吳瑞傑並未勸導同案被告洪國欽中止，或有效防止結果之發生，亦未盡力為防止行為，揆諸前開見解，即仍應以既遂論科。綜上所述，本件事證明確，被告吳瑞傑犯行洵堪認定。
（二）
1、訊據被告黃郁文固不否認曾於101年2月1日駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車與洪國欽會合後，將車開往臺東林管處臺東事業區第4林班地經衛星定位座標為X：256912，
Y：0000000處附近，同案被告洪國欽並將物品放置在該自用小貨車上，嗣於同日晚間7時55分許，為警在臺東縣卑南鄉○○村○○00號前攔檢，當場查獲森林主產物牛樟木殘材3塊及森林副產物臺灣天仙果8株，及洪國欽所有供犯本件竊取森林主、副產物所用之頭燈1個、預備供犯罪所用之鏈鋸1台（包括鏈鋸主機1台、鋸板1片、鏈條2條）、鋸子1支及頭燈1個之事實，惟矢口否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱：伊未與同案被告洪國欽共同犯罪，當日洪國欽說其機車壞了，要伊幫他搬運機車，洪國欽在山下的雜貨店等伊，待伊駕車至雜貨店時，沒有看到機車，洪國欽即稱隨身物品沒有拿到，要伊幫他載下山。其等將車開到山頂，約開了半小時，洪國欽說要停車，即停在半路上，洪國欽叫伊停車後，說要去搬鏈鋸等物品，他把門打開就一直丟東西進來，伊不知道洪國欽搬了多少東西，伊當時坐在駕駛座，伊不知洪國欽搬運何物品云云。辯護意旨則以被告黃郁文事先並不知道洪國欽要竊取臺灣天仙果、牛樟木殘材，且其上山時天色昏暗，也不知道洪國欽是搬運偷來的森林主、副產物云云。
2、
（1）惟按共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；換言之，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院30年度上字第870號、73年度臺上字第2364號、第1886號判例意旨參照）。
（2）次按森林法所規定之森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年度臺上字第860號判例、92年第17次刑事庭會議決議意旨參照）。此種情形，與本院49年度臺上字第939號判例所稱「上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，……」係指單純在一般土地上（與森林法無關），盜砍他人樹木之普通竊盜罪者有別。而森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用。本件先前遭不明之人盜伐之牛樟木尚在森林內，於運離之前，仍屬於林地內之森林主產物，自猶在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處至明（最高法院101年度臺上字第2578號判決意旨參照）。亦即依行為人之犯罪計畫，係先至森林盜伐牛樟木後，再使用車輛將之搬運下山，就森林法第52條第1項第6款而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件，為單純一罪（該罪為全部法、刑法之竊盜罪為部分法），其等將牛樟木砍伐倒地後，固已成立竊盜罪，但於使用車輛將之搬運離森林地之前，所犯森林法第52條第1項第6款之罪，仍屬犯罪行為之繼續（最高法院101年度臺上字第349號判決意旨參照；102年度臺上字第709號、101年度臺上字第6487號、第4281號判決亦同此見解）。
3、經查：同案被告即證人洪國欽於檢察官101年2月2日偵查中業已稱：伊於101年2月1日下午5時許打電話給被告黃郁文，叫他來載機車，跟他說山上有東西，就帶他上山，到了山上，被告黃郁文在車上，伊自己把牛樟木及臺灣天仙果搬到車上，搬完以後上車， 伊有 告訴他說伊有撿到牛樟木，後來下山要去載機車就被警察抓到等語，對於檢察官問以：「你請黃郁文開車上山載東西，是否就是要利用黃郁文的貨車把牛樟木和天仙果載下山？」復答稱：「我順便請他載下去。」（見前開偵查卷第29、30頁）。於101年2月13日檢察官偵查中更明確證稱：伊打電話給被告黃郁文，要他來幫伊載車，被告黃郁文一開始來就開9人座廂型車來，伊跟他說山上還有東西沒有拿下來，他就載伊上去，伊將牛樟木及臺灣天仙果搬上車後有跟被告黃郁文說，伊在拔臺灣天仙果要下來時，撿到3塊牛樟木，所以當時在山上被告黃郁文就已經知道車上載的是牛樟木及臺灣天仙果，但他不知道是什麼用途等語（見前開偵查卷第50頁）。對於檢察官問以：「而且你也有跟黃郁文說是搬牛樟木及天仙果了？」答稱：「是的。」問以：「所以黃郁文當時至少在山上就很明確知道偷的是牛樟木及天仙果？」復答稱：「是的。」（見前開偵查卷第51頁）。於原審準備程序中亦稱：伊跟黃郁文說伊的摩托車壞掉在山上，要黃郁文去幫伊載，但黃郁文不是載摩托車，有載牛樟木和天仙果，伊先把牛樟木和天仙果搬上車，當時黃郁文在車上，黃郁文知道伊在搬天仙果，但伊的天仙果有用葉子擋住，伊跟黃郁文說伊有拔天仙果和撿到3塊牛樟木，伊就自己將天仙果、牛樟木和工具搬上車，但黃郁文也沒有阻止伊搬上車，黃郁文等伊搬東西搬上車，因為摩托車放置的地點不同，要載伊去找摩托車時，就被警察查到等語（見原審卷第47頁背面）。於原審審理中，對於辯護人詰問：「黃郁文來了之後，你就請黃郁文到山上要載你的東西？」證人洪國欽復證稱：「對，要載天仙果和牛樟木。」辯護人再詰問以：「當時在雜貨店那邊，你有很明確跟黃郁文說要載天仙果和牛樟木嗎？」證稱：「有，我有跟黃郁文說，說我有拔一些天仙果，還有撿了三塊木頭。」對辯護人詰問以：「從你和黃郁文電話聯絡，一直到你們在雜貨店見面，再到運你的東西下山，至被警察抓到之前，你有無告訴三塊木頭是什麼？」則證稱：「我是搬上車，要載走的時候，準備要下山的時候，我才跟黃郁文說三塊木頭是綑材（台語），綑材是指牛樟木的殘材。」且稱：伊跟黃郁文講的時候，其等兩個人都在車上，搬上車後，車子行走時，伊有跟黃郁文說3塊木頭是在拔天仙果的時候撿到的等語。並稱那時候搬上車，跟黃郁文說車上載的是牛樟木，黃郁文沒有跟伊說不載了或其他表示等語（見原審卷第73頁背面至第75頁）。足徵同案被告即證人洪國欽自檢察官偵訊以迄原審審理中始終陳稱其雖以載機車為由，約被告黃郁文駕駛自用小貨車前往載運，惟到山下雜貨店後，即明白表示要上山載運其他物品，而在抵達現場搬運臺灣天仙果及牛樟木殘材時，被告 黃郁文復 已知悉洪國欽在搬運前開臺灣天仙果及木頭，待搬運上車後，更明確向被告黃郁文表示所搬運之木頭為撿到之牛樟木殘材。且觀諸扣案之臺灣天仙果多達8株（重量合計約為10公斤），有相當之長度（約有2公尺，見前開偵查卷第29頁），牛樟木殘材3塊重量則分別為47、31、40公斤，合計118公斤，復有相當之體積，有扣案物品相片6幀可稽（見警卷第33至36頁），客觀上顯難以機車搬運下山，被告吳瑞傑亦明確稱機車放不下這麼多東西等語（見本院卷第57頁），依犯罪整體計畫，顯必須以車輛搬運，則同案被告洪國欽向被告黃郁文借用自用小貨車之目的，即係為搬運所欲竊取之臺灣天仙果8株及牛樟木殘材3塊無訛。被告黃郁文於本院102年6月19日準備程序中則自承他人或國家山地中的物品不可以隨意搬運等語（見本院卷第60頁背面；至於其隨後雖旋即改口稱不知道山上的樹木或其他物品不論是誰的都不可任意搬運云云，顯係卸責之詞，不足採信）。從而被告黃郁文至遲於抵達搬運現場，同案被告洪國欽將臺灣天仙果及牛樟木殘材等物品搬運上車時，既已知悉同案被告洪國欽係竊取森林主、副產物，揆諸前開見解，斯時系爭臺灣天仙果及牛樟木殘材仍在臺東林管處支配管領中，如予以竊取，仍是竊取森林主、副產物，且於使用車輛將之搬運離森林地之前，所犯森林法第52條第1項第6款之罪，仍屬犯罪行為之繼續，被告黃郁文明知洪國欽係結夥二人以上，竊取森林主、副產物，因搬運贓物使用車輛，仍與同案被告洪國欽共同使用車輛將系爭臺灣天仙果及牛樟木殘材搬運離森林地，自係共同實施結夥二人以上竊取森林主、副產物行為，而其於行為當時，基於相互之認識，未阻止同案被告洪國欽，反而依約載運贓物下山，顯以共同犯罪之意思參與，更無礙於共同正犯之成立。從而被告黃郁文辯稱同案被告洪國欽係告知其要載運機車，伊事前並不知洪國欽要竊取臺灣天仙果、牛樟木殘材等物云云，仍無解於犯罪之成立。被告黃郁文雖又辯稱當時天色昏暗，不知洪國欽搬運是偷來的森林主、副產物云云。惟被告黃郁文於警詢中業已自承：在搬運前知道是樹等語（見警卷第16頁）；於檢察官101年2月2日偵查中復稱：那時候天色很暗，伊知道是樹木，但不知道是什麼東西等語（見前開偵查卷第31頁）。足徵被告黃郁文雖辯稱當時天色昏暗，但仍能辨識為樹木，而當地顯非洪國欽所能管領之地，所搬運之物顯非洪國欽所有，被告黃郁文當明知洪國欽係竊取森林之產物。況同案被告即證人洪國欽於檢察官101年2月13日偵查中以證人身分證述時，對於檢察官問以：「是否在竊取的當場有跟黃郁文說拿的是天仙果及牛樟木3塊？」、「車上是密閉廂型車，而且被天仙果及牛樟木塞滿，且牛樟木味道很重，黃郁文顯然當場知道是偷牛樟木及天仙果，是否如此？」、「所以不止你跟黃郁文講，而且從上開跡證顯然黃郁文當場也都明確知道偷的就是牛樟木及天仙果？」之問題，均明確答稱：「是。」（見前開偵查卷第53頁）。且被告於本院102年6月19日準備程序中亦已自承：伊視力良好，眼睛沒有問題；洪國欽叫伊停車後，把門打開就一直丟東西進來；伊所駕駛之前開自用小貨車車廂中滿滿都是洪國欽搬運的物品；伊當時坐在駕駛座，車上亦有後視鏡等語（見本院卷第61、62頁），被告黃郁文身歷其境，豈有不知洪國欽所搬運之物為森林產物之理？再者被告黃郁文雖辯稱當時天色昏暗云云，惟扣案之物即包括洪國欽所有之頭燈，倘當時天色昏暗，同案被告洪國欽即應使用頭燈為照明，然被告黃郁文既稱伊不知道現場是否有燈光，停車後洪國欽就跳下車搬東西，伊不知道他是否有使用頭燈等語（見本院卷第62頁背面、第63頁），顯然以當時之天色，洪國欽並不需使用頭燈即可將前開臺灣天仙果、牛樟木殘材搬運上車，並依序將之放置在車廂內，被告黃郁文又豈能以天色昏暗，即諉稱不知洪國欽搬運何種物品？足徵被告黃郁文所辯係卸責之詞，委不足採。此外亦據證人黃蘭鑑、熊彥勳證述明確，有前開書證在卷可稽，上揭證物扣案可證，均有如前述。本件事證明確，被告黃郁文犯行，亦洵堪認定。
二、論罪部分：
（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。查本件被告2人及同案被告洪國欽竊取臺灣天仙果、牛樟木殘材地點係在臺東林管處臺東事業區第4林班地，為森林法所指之森林，衛星定位座標為X：256912，Y：0000000亦為森林法所規範之林地，惟非屬行政院農業委員會公告之保安林，如屬保安林，價格查定書之地點會特別加以註記，有臺灣臺東地方法院電話紀錄表乙份附卷可考（見原審卷第41頁）。次按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文。而所謂森林主產物，依行政院農業委員會所訂頒之國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。所謂森林副產物，依同條第2款之規定，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。又森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年度臺上字第860號判例、92年第17次刑事庭會議決議意旨參照），已如前述。被告2人及同案被告洪國欽所竊取而為警扣得之3塊牛樟木殘材所依附之牛樟木，不問屬何種形態留存於林班內，在未經洪國欽等人搬離林地現場前，仍在管理機關管理支配之下，當屬森林主產物，被告2人予以竊取，自係竊取森林主產物（最高法院102年度臺上字第709號判決亦同此見解）。臺灣天仙果則屬籐類，揆諸前開說明，則屬森林法所稱之森林副產物，被告2人予以竊取，自屬竊取森林副產物。再按森林法第52條第1項第4款所稱結夥2人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯2人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內（最高法院88年度臺上字第5159號、101年度臺上字第6640號判決意旨參照）。被告2人既與同案被告洪國欽共同實施犯行，自符合結夥2人以上之加重條件。又按森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇；從而森林法第52條第1項第6款所謂之為搬運贓物而使用之車輛，不以專供搬運贓物所用之車輛為限，行為人若於竊取森林主、副產物後，以任何車輛（含平日代步之車輛）搬運取得之贓物，即足當之（最高法院101年度臺上字第1776號、100年度臺上字第1368號判決意旨參照）；且前開規定所稱「牲口、車輛、船舶」，毋庸限縮解釋為以「有搬運造材之設備」者為限。經查，被告2人及同案被告洪國欽行竊地點位於山區，到達不易，且依其所竊取之森林主產物牛樟木殘材3塊之體積、重量及臺灣天仙果8株之長度，竊取後無法輕易搬運，有賴車輛搬運，被告黃郁文所駕駛之前開自用小貨車則作為搬運前開竊得之森林主、副產物下山之用，有助益其等搬運贓物脫離現場，以遂行其等竊取森林產物之目的，被告黃郁文復駕駛前開自用小貨車搭載同案被告洪國欽將所竊取之森林主、副產物運離現場，並在載運途中為警攔停查獲，足見被告2人及同案被告洪國欽係為搬運贓物，而使用車輛。
（二）核被告2人所為均係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用車輛罪。又扣案之鏈鋸1台（包括鏈鋸主機1台、鋸板1片、鏈條2條）、鋸子1支，均係金屬材質製造，質地堅硬，作為鋸木之工具，若持之攻擊人，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均屬兇器，被告2人攜帶前開兇器竊盜，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，而應依刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處。惟按森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101年度臺上字第2578號判決意旨參照），從而本件自應優先適用森林法第52條第1項第4款、第6款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之罪。又犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照）。又按森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法第50條所定竊取森林主、副產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名，此觀該條第1項稱：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處……（加重處罰）」而自明。竊取森林主副產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為祗有一個，仍僅成立一罪，既與法規競合之情形不同，亦無刑法第55條之適用，但應於判決主文將所具各種加重情形揭明，理由欄並應引用加重各款以相對應（最高法院69年度臺上字第3945號判例、82年度臺上字第1633號判決意旨參照）。被告2人結夥2人以上竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院102年度臺上字第3006號判決、77年度臺上字第2135號判例意旨參照）。參諸竊取森林主副產物，近年來多屬集團性犯罪，分工細密，每個人負責之角色不同，則本件雖係同案被告洪國欽分別邀約被告吳瑞傑及黃郁文犯罪，且每人參與之行為不同，既有犯意之聯絡與行為之分擔，自應依刑法第28條規定論以共同正犯。另按刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言（最高法院本院71年度臺上字第2837號、70年度臺上字第2898號判例意旨參照）。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當（102年度臺上字第2779號、101年度臺上字第5252號判決意旨參照）。被告2人雖分別竊取臺灣天仙果8株及牛樟木殘材3塊，然竊取之地點均在臺東林管處臺東事業區內，在密切接近之時地實行，侵害同一法益，前開贓物並同時以車輛搬運，各行為之獨立性極為薄弱，且自始均出於一個意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，應以包括之一行為予以評價，為接續犯，為包括之一罪。
三、原審以被告吳瑞傑、黃郁文上述犯行事證明確，依前開條文，審酌被告2人正值壯年，罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取森林主、副產物，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，惟念及其等所竊取之森林主、副產物均業經臺東林管處知本工作站領回，且被告吳瑞傑均於犯後業已坦白承認，態度非惡，兼衡酌被告2人在本案犯罪中所扮演之角色及工作分配有別、犯罪動機、目的、手段、竊取森林主、副產物之種類及數量、生活狀況均不佳（被告吳瑞傑未婚，父母健在，從事道路畫線工作，經濟狀況不佳；被告黃郁文未婚，父歿母健在，從事檳榔販售工作，經濟狀況不佳）、教育程度（被告吳瑞傑為國中畢業、被告黃郁文為高職畢業）等一切情狀，就被告吳瑞傑部分量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，就被告黃郁文部分，量處有期徒刑8月，其認事用法，核無不合，亦以被告2人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，並無不符公平及比例原則之違誤。復已按森林法第52條第1項之規定，依臺東林管處查定之山價27,333元，斟酌被告2人之犯罪情節，併科贓額即山價3倍之罰金，並均諭知易服勞役之折算標準。再認為扣案之鏈鋸主機1臺、鋸板1片、鏈條2條、鋸子1支、頭燈2個等物，分別係共同被告洪國欽所有供竊取森林主、副產物所用或預備犯竊取森林主、副產物罪所用之物，本於共犯責任共同之原則，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於載運竊取之森林主、副產物所使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車係被告黃郁文向其母潘阿金所借用，亦非違禁物，而不另為沒收之諭知，已詳敘其理由，亦無違誤，被告2人提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、按緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年度臺上字第1565號、49年度臺上字第281號判例意旨參照）。詳言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院101年度臺上字第4679號、102年度臺上字第1548號判決意旨參照）。查被告吳瑞傑未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於檢察官偵查以迄本院審理中均始終坦承犯行，於本院準備程序中復詳細說明犯罪經過，並無隱瞞，且其雖因欠缺修理機車費用，而與同案被告洪國欽共同竊取森林主、副產物，欲將之變賣求現，動機及行為固然不當，亦對於國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，惟其在下山覓食途中，因跌落山谷，經送醫急救而無大礙後，並未再依洪國欽之邀約上山繼續為竊取森林主、副產物之行為，顯見其非無悔悟之心，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，兼衡其年紀尚輕，短期自由刑未必利大於弊，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年。又被告吳瑞傑僅因貪圖利益，即竊取森林主、副產物，顯見其欠缺生態保育觀念，亦不珍惜國家珍貴資產，守法觀念顯有不足，為使被告吳瑞傑於緩刑期間內，深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為，建立正確之法治之觀念，預防其再犯，本院認有必要課以被告吳瑞傑履行一定之義務，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告吳瑞傑向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供200小時之義務勞務（向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求指定之）；另併宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國102年8月26日
刑事庭審判長法官何方興
法官黃玉清法官張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年8月27日
書記官溫尹明附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第52條（加重竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。