最高法院102年度台非字第21號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第21號刑事判決

裁判日期：民國102年01月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 簡志強 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十三年二月二十七日第一審確定判決（九十三年度訴字第一二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四五四、四五五、四六八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
簡志強所犯連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月，扣案含殘餘毒品海洛因粉末之塑膠袋壹只沒收銷燬之、注射針筒拾貳支沒收；又所犯連續施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案之吸食器壹組沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條及第379條第10款分別定有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為修正前刑法第47條所明定。所稱『執行完畢』，如係經假釋出監者，依修正前刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿10年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依修正前刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋，其刑期尚未執行完畢，自無由成立累犯。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，法院應依職權加以調查。對於不應成立累犯者，不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，原確定判決竟依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，得據以提起非常上訴（貴院100年8月23日100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、經查本件被告簡志強前所犯違反麻醉藥品管理條例、贓物、恐嚇、加重竊盜等案件，曾經台灣花蓮地方法院86年度訴字第19號判決判處有期徒刑2年2月確定，嗣經台灣宜蘭地方法院87年度聲字第8號裁定定應執行有期徒刑3年6月確定，並由台灣宜蘭地方法院檢察署換發87年度執更字第75號執行指揮書，起算日期為86年11月27日至89年12月17日執行期滿，接續執行該署87年度執助字第215號案假釋殘餘刑期1年3月18日，執行期滿日期為91年4月4日，嗣於89年4月26日假釋出監，惟於假釋期間又犯竊盜等罪，經台灣宜蘭監獄報請法務部撤銷上開假釋，執行殘餘刑期1年8月29日，於90年7月31日入台灣台中監獄執行，因罹疾病，於91年8月7日保外就醫，惟於92年8月8日保外就醫期間脫逃，嗣於92年11月25日再入（原）台灣花蓮監獄執行，至93年8月14日執行期滿。斯時，前案始告執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、（原）台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、台灣花蓮地方法院檢察署90年執更甲字第422號檢察官執行指揮書、台灣台中監獄91年7月10日中監衛字第0000000000號函及台灣花蓮地方法院檢察署92年執更甲字第580號檢察官執行指揮書附卷可稽（台灣花蓮地方法院檢察署101年度執聲非字第4號執行卷宗內資料參照），則被告又於90年5月16日或17日起至92年9月3日止再犯本件施用海洛因犯行，及90年5月16日或17日起至92年9月7日再犯本件吸食安非他命罪，均係於假釋期間及保外就醫脫逃後所犯。揆諸首揭規定及說明，應不符累犯之成立要件，不能論以累犯。詎原判決失察，竟認前案業於91年1月24日刑滿執行完畢，論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件被告簡志強前於民國八十三、四年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑四月、二月、二年、一年，並定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定，於八十四年二月十五日入監執行（下稱第一案），執行期滿日期為八十六年十月二十七日，於八十五年六月二十五日假釋出監，因於假釋期間另犯他案而經撤銷假釋；又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例、贓物、恐嚇、加重竊盜等案件，經台灣花蓮地方法院分別判處有期徒刑七月、四月、三月、二月、一年（此部分定應執行有期徒刑二年二月），嗣因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣宜蘭地方法院以八十七年度聲字第八號裁定更定應執行有期徒刑三年六月確定（下稱第二案），自八十六年十一月二十七日起算，迄至八十九年十二月十七日執行期滿，接續執行台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度執助字第二一五號案（即第一案）假釋殘餘刑期一年三月又十八日，執行期滿日期為九十一年四月四日，於八十九年四月二十六日假釋出監，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、台灣花蓮地方法院檢察署九十年執更甲字第四二二號檢察官執行指揮書、台灣台中監獄九十一年七月十日中監衛字第0000000000號函及台灣花蓮地方法院檢察署九十二年執更甲字第五八○號檢察官執行指揮書在卷可證。乃被告又於假釋期間之八十九年十二月間至九十年三月間再犯連續竊盜等罪，經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑三年確定。法務部因被告於前案假釋期間再故意犯罪，撤銷被告前案假釋，並應執行前案之殘餘刑期一年八月又二十九日（即第一案及第二案），於九十年七月三十一日入監執行，原定至九十二年四月二十八日執行殘刑完畢。嗣因罹疾病，於九十一年八月七日保外就醫，惟被告於九十二年八月八日保外就醫期間脫逃，而於九十二年十一月二十五日再入監執行，至九十三年八月十四日始執行期滿，此有台灣宜蘭地方法院九十年度易字第一一○號刑事判決、刑案資料查註紀錄表、原台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、台灣花蓮地方法院檢察署九十年執更甲字第四二二號檢察官執行指揮書、原台灣台中監獄九十一年七月十日中監衛字第0000000000號函及台灣花蓮地方法院檢察署九十二年執更甲字第五八○號檢察官執行指揮書在卷可稽。被告前案執行後之假釋保護管束期間內再故意犯竊盜罪，經依法予以撤銷，前案即尚未執行完畢，被告另於九十年五月十六日或十七日起至九十二年九月三日止，及至九十二年九月七日止，分別再犯本件施用海洛因及施用甲基安非他命等罪（下稱本案二罪），應不合刑法第四十七條第一項累犯要件，自不構成累犯。原判決未及注意，致誤認被告前案違反麻醉藥品管理條例、贓物、恐嚇、加重竊盜等各罪，已於九十一年一月二十四日縮短刑期假釋期滿，因尚未經撤銷，視為執行完畢，因而就本案二罪均論被告為累犯，並依刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，並就施用第二級毒品罪部分依修正前刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如
主文。中華民國一○二年一月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官郭毓洲
法官呂永福法官林恆吉法官許錦印法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月三十一日
K附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。