裁判字號：臺灣高等法院110年上更一字第114號刑事判決
裁判日期：民國110年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第114號上訴人即被告 謝正宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2053號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3220號），本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
本件關於上開撤銷部分公訴不受理。
其餘上訴（即沒收部分）駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年5月18日16時許，在其位在新北市八里區之工作倉庫内，以將第一級毒品海洛因置入針筒内注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於108年5月18日20時29分為警採集尿液回溯96小時内之某時，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同年5月18日19時30分許，在新北市土城區中央路1段與福祥街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（淨重共0.5356公克、驗餘量共0.5342公克），復經警得其同意採集尿液送驗後，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品等罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、依下列說明，本次毒品危害防制條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決：
㈠本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝
於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。
㈡法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，
允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈢至本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規定
：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品危害防制條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品危害防制條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品危害防制條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品危害防制條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
㈣綜上所述，本次毒品危害防制條例修正施行前，檢察官已起
訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（相同旨趣，參見最高法院109年度台上字第3826號判決意旨）。
四、經查：本件被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度毒聲字第756號裁定送觀察、勒戒，於103年11月13日因無繼續施用傾向出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第4701號為不起訴處分確定，而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄於本件施用第一、二級毒品前均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第19至33頁），檢察官起訴被告本件施用第一、二級毒品之時間分別為108年5月18日16時許及108年5月18日20時29分為警採集尿液回溯96小時内之某時，距被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放即103年11月13日，已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，然依新修正之毒品危害防制條例規定，上開施用第一、二級毒品罪部分已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決，原審未及審酌，就此部分予以論罪科刑，即有違誤，被告上訴意旨雖未指摘及此，僅主張希望予以戒癮治療云云，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決除沒收外撤銷，就此部分為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
五、駁回上訴（即沒收部分）之理由㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項、第3項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。
㈡扣案第一級毒品海洛因2包（驗後餘重共0.5342公克），為查
獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項規定，單獨宣告沒收銷燬，另盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋2個，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，為被告所有供其為本件施用毒品海洛因所用之物，此據被告於原審法院準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。
㈢本案就檢察官科刑請求部分為不受理判決，惟檢察官於本案
提起公訴時，亦聲請對上開扣案物沒收銷燬及沒收，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，原判決就此部分諭知沒收銷燬及沒收，為相同認定，即無違誤，無併予撤銷改判之必要，應予駁回，以臻適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國110年6月9日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年6月9日