裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1106號刑事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1106號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 邱群傑 律師
賴志凱 律師 許卓敏 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2671號，中華民國95年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第10155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重四十七點九八公克，純度百分之四十點五一，純質淨重十九點四四公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重九十八點六二公克、包裝重九點０一公克，取０點０五公克鑑定用罄）沒收併銷燬之。海洛因外包裝袋二十個、安非他命外包裝袋二十個及分裝袋一千三百七十六個（大袋一三六個、中袋一九二個及小袋一０四八個）均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命係分屬第一級毒品及第二級毒品，不得轉讓，仍竟基於概括之犯意，於民國（下同）九十四年五月中旬某日及同年五月底某日，在臺北縣三重巿成功路一一０號二十四樓之十二其住處，先後二次，均以第一級毒品海洛因一兩（換算為三十七點五公克，以下同）新臺幣（下同）十萬元、第二級毒品安非他命一兩二萬五千元（二兩五萬元）之價格，同時原價轉讓第一級毒品及第二級毒品毒品各一兩予某真實姓名年籍不詳之友人綽號「 阿近 」（音譯）之友人施用。同年六月七日止，乙○○復先後在臺北縣三重市忠孝橋下等處，分別以第一級毒品海洛因一兩十萬元、第二級毒品安非他命二兩五萬元之價格，連續向不詳之人及真實姓名年籍不詳綽號「 阿追 」者，購入海洛因及安非他命後，置放在上開住處，擬供自己施用兼轉讓之用。嗣於九十四年六月八日下午六時三十分許在上址住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因二十包（合計驗餘淨重四十七點九八公克，純度百分之四十點五一，純質淨重十九點四四公克）、第二級毒品甲基安非他命二十包（驗前總毛重九十八點六二公克、包裝重九點０一公克，取０點０五公克鑑定用罄）、乙○○所有兼供施用及分裝轉讓之分裝袋一千三百七十六個（大袋一三六個、中袋一九二個及小袋一０四八個）暨與本件無關之安非他命吸食器一個。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦承於前開時地向真實姓名年籍不詳之綽號「阿追」成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情不諱，惟堅決否認有轉讓毒品犯行，辯稱：伊購買上開數量之安非他命、海洛因係為供自己施用，因大量購買，價格較為便宜，並未轉讓與他人等語。惟查：
(一)被告於警詢時供稱：「毒品安非他命及海洛因是我於九十四年六月七日上午十一時許，在臺北縣三重巿環河路（忠孝橋下），向一名綽號『阿追』的男子以新台幣五萬元之代價，向其購買毒品安非他命（毛重九十九公克；淨重九十三公克）一大包，另以新台幣二十萬元之代價向其購買海洛因（毛重五十三公克；淨重四十八公克）一大包，是綽號『阿追』的男子主動打電話給我的（無顯示電話號碼），我和該名綽號『阿追』的男子只交易二次。」、「（警方於現場所查扣海洛因《毛重五十三公克；淨重四十八公克》共二十包、安非他命《毛重九十九公克；淨重九十三公克》共二十包，是否你本人所分裝的？做何用途？）是我本人所分裝的。是我打算用來轉讓或調給朋友的。其他少部分散裝包留著自己吸食。」、「（你於何時開始販賣毒品？販賣何種毒品？販賣毒品獲利所得如何？）我只幫朋友調過（轉讓）毒品安非他命及海洛因三至四次。剛準備販賣時就遭警方查獲了」等語（見偵查卷第八頁、第九頁）；於檢察官偵查中供稱：「（你的這一批毒品有無要販賣予他人？有無為他人調貨？）我沒有賣給人家，最多就是有朋友來時，我會用買入價切給人家。」、「（你是從何時開始批毒品？）今年五月，我批了
二、三次，朋友都是到我三重住所跟我拿毒品，這種毒品就是我用成本算給人家的。」、「（大概是五月的何時？）中旬。」、「（第一次、最後一次轉讓的時間？）五月中旬是第一次，最後一次是五月底。」、「（你能算出轉讓給別人多少次？）二次，數量大概一兩、一兩轉讓。」、「（何人向你拿毒品？）地點都是來成功路拿，朋友的名字我不知道。」（見同上偵查卷第四十四頁至第四十五頁）、「（之前偵訊時陳述今年五月份批二、三次毒品，朋友去你那拿，朋友姓名？）。朋友是男的，綽號『阿近』（音譯）」等語（見同上偵查卷第九十頁）。
(二)原審勘驗被告於臺北巿政府警察局北投分局長安派出所之警詢錄音錄影光碟（即臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一０一五五號偵查卷第八頁至第九頁筆錄），被告確有供稱：「（那是要做什麼用途的？）就是剩下的，散的自己要用，剩下的就是，來，朋友要否，就『掛（臺語）』給朋友」、「（你在什麼時候開始販賣毒品？那賣什麼毒品？有賣嗎？）沒有」、「（你現場說有幫人家調？）對，我是幫人家調，但是我沒有給他賺。」、「（什麼時候？什麼時候幫人家調？調過幾次？）阿？」、「（調給人家？調一次？．．．（聽不清楚）慢慢的加一加，差不多調四次？）頭跟尾這樣？」、「（嗯。）差不多。」、「（一個約差不多調
三、四次？）嗯。」、「（最近一個月內調三、四次給人家啦喔。那你賣毒品有沒有賺到錢？）沒賣。」、「（你拿那麼多東西沒有要賣那要幹嘛？）沒有啦，主要是自己要吃的。吃下去也是。朋友要，轉給朋友這樣。」、「（轉給人家這樣而已？）嗯。」等語，且該筆錄係全程錄音錄影，有原審九十五年一月四日勘驗筆錄在卷足憑。而臺語「掛」一詞，意謂批發給他人，含有轉讓之意思，乃眾所周知之事實，是以被告辯稱：伊未曾說過有轉讓或調毒品給朋友云云，無非空言，自不足採。
(三)被告對於轉讓安非他命及海洛因之次數，雖曾供稱：「四次」、「三至四次」、「二、三次」，有如前述，但於檢察官偵查時已明確指稱：「（你能算出轉讓給別人多少次？）二次，數量大概一兩、一兩轉讓。」等語，自應以有利於被告之次數即「二次」為認定事實之基礎。至被告於警詢時及檢察官偵查中對於各次轉讓毒品之種類，雖未提及，且其於事後否認犯行，致未供明究係均轉讓第一級毒品海洛因，或均轉讓第二級毒品安非他命，抑或分別轉讓，甚至兼而有之，惟依其上開供詞，被告自承有轉讓毒品安非他命及海洛因予綽號「阿近」者，且次數二次，數量為一兩、一兩（原價）轉讓，再依其自承購入海洛因之價格一兩（換算為三十七點五公克）為十萬元，購入第二級毒品安非他命二兩為五萬元等情，本院自應以有利於被告之行為態樣，認定被告係先後二次，均以第一級毒品海洛因一兩（三十七點五公克）十萬元、第二級毒品安非他命一兩（三十七點五公克）二萬五千元之價格，同時原價轉讓第一級毒品及第二級毒品毒品各一兩予綽號「阿近」（音譯）之友人施用。
(四)雖被告嗣翻異前詞，於原審訊問時改稱：「因為當初筆錄當中是我配合警察他們所作的，當初我跟警察說，警察是先抓到我太太的，然後在帶我太太強行進入我們的房子，他們進到我們房子裡面，我問他們是什麼人，他們才把證件拿出來，我太太是通緝。警察來的時候我本來是在睡覺，警察因為動到桌腳，所以我才發現。警察發現有藥，就說要辦我們販賣還是轉讓，這些我不懂，但是我一直堅持這些是我們夫妻二人要吃的。我都沒有轉讓。後來說要把我們兩個人都移送，我說只要移送我就好了，警察也同意，但是說要辦販賣，後來再三跟警察協商，說東西這麼多，怕他們送到三組他們會被人家打槍，所以要我配合他們做筆錄承認是轉讓。」云云（見原審卷第一００頁）。但查：證人即臺北巿政府警察局北投分局長安派出所警員 韓忠翰 於原審審理時證稱：（檢察官問：你是否記得當時如何查獲這個案子？）因為他太太通緝，我們知道他太太的行蹤，我們有經過管理員確定他是住幾號幾樓，也有調刑事口卡，雖然甲○○沒有出示證件，但是管理員有指認，所以我們依規定附帶搜索他的住處。（檢察官問：是否知道甲○○因何案件通緝？）因毒品案通緝。（檢察官問：是因施用還是販賣通緝？）不清楚。（檢察官問：甲○○跟何人住在一起事前你們是否知道？）我們已經掌握證據甲○○跟他先生住在一起。（檢察官問：除了甲○○被通緝外，你們是否有其他線報說甲○○或他的先生有在販賣毒品？）我們之前有○○○區○○路，原本就是要搜索乙○○，但是經過我們埋伏一、二個禮拜之後發現乙○○沒有住在那個地方。我們是之前就有發現乙○○有販賣安非他命及海洛因，埋伏在那邊後發現他沒有住在那裡，後來才發現甲○○有被通緝。（檢察官問：那時候你進去搜索的時候，海洛因跟安非他命是否都是在房子裡面搜出？）是，就在一進去就看到桌上和桌下都有毒品。（檢察官問：對被告剛剛說你們是查到甲○○然後衝入他家，有何意見？）我們是依規定由甲○○自願拿鑰匙開門進去，看到被告躺在那邊。（檢察官問：之前是否有給甲○○簽署自願搜索同意書？）是。（檢察官問：你們搜索到這些毒品之後，是只帶乙○○還是兩個人都帶回隊上？）兩個都帶回隊上，因為甲○○通緝。（檢察官問：那時候甲○○在製作筆錄之前，是否有對毒品的來源及作用有沒有什麼交代？）只有乙○○說毒品是他的。他說普通時候如果朋友要調就給他，其他自己施用。（檢察官問：他說朋友要調他就轉給他，依你們辦刑案的經驗，這是什麼意思？）就是他拿來販賣給他的朋友。（檢察官問：所以你們是移送意圖販賣而持有？）我們是移送轉讓。（檢察官問：提示偵查卷第83頁、84頁移送書，有何意見？）沒錯。（檢察官問：那時候甲○○為何沒有一起移送販賣毒品？）因為那時候甲○○說是她先生的事，她只是吸食而已。（檢察官問：乙○○的筆錄是你製作的？）是。（檢察官問：你們在製作筆錄的時候是否有對乙○○為強暴脅迫或其他不正方法要求他作配合？）沒有。（檢察官問：你們有無必要以強暴脅迫或其他不正方法要求被告配合你們？）沒有。（檢察官問：乙○○剛剛說當時你是抓到他老婆，然後連帶也抓到他，你們警察跟他們恐嚇說如果他不把這條罪擔下來，你們要連他老婆一起辦販賣，有何意見？）當時乙○○說這是他的東西，他老婆也說她只有吸食而已，沒有任何交換條件。（檢察官問：當時被告他們是否認他有販賣，你們為何後來還是移送意圖販賣而持有？）因為我們在警詢中問他這麼大的量要做什麼？他就說朋友要就轉給人家。（檢察官問：你們查到一級和二級毒品，乙○○是否有說他要轉讓給朋友一級或是二級，還是兩種都轉讓？）因為那時候我們先訊問他你持有這麼多量的毒品，他說他就是朋友要的時候就轉讓給他，剩下的部分他才自己吸食。因為以常理判斷，這麼大量不可能自己吸食。那時候就是概括的說被查獲的毒品。（檢察官問：你們查到的時候，這些毒品是否已經都分裝好了？）有些還是一大包的，有些是已經分裝好的。所以那時候我們有拍照。（檢察官問：大包小包藏放的地點？）大部分放在桌上及桌下，小部分小包的放在床頭。（審判長問：乙○○跟你說這是朋友要的時候他調給朋友的，你是否有問是哪些朋友？）我有問，但他沒有說清楚。（審判長問：他有沒有講以前幫哪些朋友調過？）沒有。」等語（見原審九十五年一月十九日審判筆錄）；證人即上開派出所警員 王和達於 原審證稱：「（檢察官問：本件查獲過程你是否有參與？）有。（檢察官問：被告說你們在房子裡面查獲被告持有毒品的時候，堅持要移送他們夫婦二人販賣，因為他苦苦求說不要移送他老婆，所以才移送他，有何意見？）在查獲現場他就承認是他的，他老婆也說跟她沒有關係。
依以往的經驗，如果兩個人都不承認，我們就會移送二個。（檢察官問：當時依現場的證據，你們沒有辦法移送甲○○？）因為他有承認是他的，甲○○也說東西都是她先生的，跟她沒有關係。（檢察官問：是否有必要以交換條件的方式要求乙○○配合你們？）沒有必要，因為現場有很多分裝袋，而且還有查到七十萬元的現金。但是他說這不是販賣所得，我們也沒有查扣。（檢察官問：你們在製作筆錄的時候，是否有要乙○○扛下販賣或意圖販賣的罪名？）沒有，只是問他這些東西這麼多要做什麼用，他就說只是要轉給朋友用。（檢察官問：你們在製作筆錄時，是否是逐字他說什麼照記，還是問一段之後整理後再紀錄？）一句一句問及錄音。（檢察官問：當時被告是否有對你們提出你們是刑求逼供，他所為的陳述並非基於自由意志下所為的抗議？）沒有。我們問他有沒有刑求逼供，他有回答。（檢察官問：提示勘驗筆錄最後幾句話，這些都經過被告確認？）是。（檢察官問：沒有逼被告確認？）沒有。（檢察官問：有沒有逼被告簽名？）沒有。（審判長問：被告說要轉給朋友的時候，是否有說是要轉給什麼人？）沒有交代。（審判長問：被告是否有說以前有轉給朋友的情形？）有，但是沒有說是轉給誰，只說轉過二、三次。」等語（見原審九十五年一月十九日審判筆錄）；依前開證人證述內容，本件查獲警員係依據被告及其妻於現場針對查獲毒品之解釋及陳述，初步認定被告涉犯持有毒品罪嫌而帶回派出所加以調查，至被告之妻甲○○則早已為警排除涉犯持有該等毒品之嫌疑，而另以其係通緝犯之身份一併帶回派出所偵訊，並未因被告於警詢時坦承轉讓毒品一事而縱放甲○○，顯見警員自無以交換條件之方式要求被告配合製作前述警詢筆錄之必要，被告於警詢時所為之供述，係出於自由意志而為之，委無足疑。被告辯稱：因警察說要把將伊夫妻都移送，伊始配合警察製作不實之筆錄云云，尚屬無稽，自不足取。
(五)被告於前開時地為警查獲後採集尿液送驗結果，固呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本一紙在卷足憑（檢體編號為００一一七一號，見同上偵查卷第六十三頁），足見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟本案扣案毒品數量非少，且同時扣得分裝袋一千三百七十六個，其中大袋一三六個、中袋一九二個及小袋一０四八個，衡情被告如係供己施用，何須備用大、中、小不等之分裝袋，足見被告於警詢及檢察官偵查中自白轉讓毒品供他人施用等情，確與事實相符，自難以被告有施用前開毒品即遽認其無轉讓毒品之事實。
(六)本件在被告前開住處內為警查扣之白粉二十包、白色結晶體二十包，經送鑑驗結果，分別檢出含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重四十七點九八公克，純度百分之四十點五一，純質淨重十九點四四公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重九十八點六二公克、包裝重九點０一公克，取０點０五公克鑑定用罄），有法務部調查局九十四年十月三日調科壹字第０六００一０一九八號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十二日刑鑑字第０九四０一００五二二號鑑定書影本各一份附卷可稽（見同上偵查卷第九十四頁及第八十二頁）。
(七)被告於警詢固另供稱「．．．剛準備販賣時就遭警方查獲了」等語（見偵查卷第九頁）；惟嗣已否認上情，且缺乏補強證據用以擔保前開自白之真實性，自難認定證明係成立販賣或意圖販賣而持有第一級毒品或第二級毒品犯行。
(八)綜上所述，本件事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及同條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓第一級、第二級毒品前後，非法持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次轉讓第一級毒品及先後二次轉讓第二級毒品犯行，時間均各緊接，手段亦均相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定加重其刑。被告係一行為同時觸犯轉讓第一級及第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之連續轉讓第一級毒品罪論處。公訴人認被告係分別轉讓第一級及第二級毒品，二罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，尚有未洽。按毒品危害防制條例於九十二年七月九日增訂第八條第六項規定，並於九十三年一月九日，經總統公布修正施行。就轉讓毒品淨重五公克以上，已加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（行政院於九十三年一月七日院臺法字第○九三○○八○五五一號發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第二條第一款規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。第二級毒品：淨重十公克以上。」）。查被告先後二次轉讓之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，每次重量均各為一兩，換算後均各為三十七點五公克，均應依前開規定遞加重其刑。
三、原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告多次轉讓毒品，有害國民身體健康，犯後仍卸詞否認犯行，態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段以及轉讓毒品之數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重四十七點九八公克，純度百分之四十點五一，純質淨重十九點四四公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重九十八點六二公克、包裝重九點０一公克，取０點０五公克鑑定用罄），分別為第一級毒品及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另海洛因外包裝袋二十個、安非他命外包裝袋二十個及分裝袋一千三百七十六個，被告自承為其所有，且係兼供施用及轉讓毒品所用之物，應依法宣告沒收。至扣案之安非他命吸食器一個，因與本件轉讓行為無關，乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第八條第六項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段丶第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年5月17日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官孫惠琳法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年5月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第一項、第二項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。