裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第171號民事判決
裁判日期：民國102年10月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第171號上訴人冠翊營造有限公司法定代理人 黃振宗 訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
吳幸怡 律師上訴人媚登峰健康事業股份有限公司法定代理人 莊雅清 訴訟代理人 陳忠儀 律師被上訴人 蘇胡玉里 訴訟代理人 林樹根 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1100號）提起上訴，本院於102年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊係門牌號碼台南市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭170號建物）所有人。上訴人媚登峰健康事業股份有限公司（改名前為媚婷峰健康事業股份有限公司，下稱媚登峰公司），自民國（下同）98年8月間起，在系爭170號建物毗鄰之台南市○○區○○段○○○○號土地上起造4層樓房建物，委託上訴人冠翊營造有限公司（下稱冠翊公司）承攬興建。於99年8月下旬已完成4樓主體結構（門牌號碼台南市○○區○○路○○○號，下稱系爭172號建物）。詎料冠翊公司施工開挖後，知悉系爭興建工程尚未施作微型樁（下稱微型樁），因施工不當，而疏未施作其他護鄰安全措施、改良地質，並注意防護相鄰系爭170號建物安全，並為必要之安全措施，致使系爭170號建物陸續發生牆壁裂開、水泥地面龜裂之情形，並因系爭172號建物有傾斜情況，冠翊公司未先就基地地質結構評估，於99年9月初進行系爭172號建物地質改良及基礎灌漿扶正工程（下稱系爭灌漿工程），更造成系爭170號建物廚房地板隆起、屋內器具傾斜、浴室上方屋頂裂開、浴室倒塌等損害。媚登峰公司為定作人，於承攬人冠翊公司施工期間亦疏未促其注意施工安全及避免損害鄰屋，其定作或指示亦有過失，且其違反保護他人之法律，復應負工作物所有人責任，為此，依共同侵權行為之法律關係，求為命上訴人應連帶給付伊新台幣（下同）800,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位上訴人之翌日（即100年9月20日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決；並 陳明 願供擔保，請准為假執行之宣告。【原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴】並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠上訴人媚登峰公司則以：系爭興建工程係由冠翊公司施作，
伊無干涉之權限，被上訴人復未證明伊定作或指示有過失，。又系爭170號建物之廚房地板隆起、屋內器具傾斜、浴室上方屋頂裂開等部分，係冠翊公司進行系爭灌漿工程不當所致。另系爭興建工程雖未施作微型樁鄰房保固措施，惟系爭工程合約約定冠翊公司應做好防範措施並施作「鄰房安全措施」，則冠翊公司自應以其他方式代替微型樁之設置。又系爭興建工程之地質狀況，伊委託訴外人 呂添興 建築師設計系爭172號建物時，由該建築師委託具有專業之訴外人立合工程顧問有限公司完成地基調查試驗報告，並無發現基地存有「棕楬色非常軟弱污泥雜土」存在，伊已善盡調查之責任，並無故意過失可言。再者，社團法人臺南縣建築師公會101年7月27日南縣建師鑑字第10號建築物安全鑑定報告書（下簡稱系爭鑑定報告書）之鑑定結論，認系爭170號建物之重建費用為800,000元，作為本件之損害賠償金額，惟依系爭鑑定報告書其中建築工程費用僅有562,500元，應予折舊，其餘部分非系爭170號建物回復原狀之必要費用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡上訴人冠翊公司則以：依系爭興建工程合約，伊並不負責微
型樁及地質改良工程。又系爭172號建物傾斜乃因基礎下方地質為軟弱土層所致，並非伊之施作有任何瑕疵，故系爭170號建物是否因系爭172號建物傾斜而毀損，與伊無關。伊於99年2月6日完成系爭興建工程，惟系爭170號建物於伊完工半年多後始發生損害，該損害自難謂與系爭興建工程有關。
另系爭172號建物發生傾斜時，係委託專業地質改良廠商施作系爭灌漿工程，伊並無定作或指示上之過失。又系爭172號建物於99年8月29日晚間因基礎下方地質為軟弱土層而發生傾斜，為避免系爭172號建物繼續傾斜而危害公共安全或壓毀系爭170號建物，遂緊急施作系爭灌漿工程，若先採低壓滲透灌漿法，則系爭172號建物可能已傾斜至壓迫系爭170號建物之危險程度，應有緊急避難規定之適用。再者系爭鑑定報告書雖以重新建築估算系爭170號建物重建造價為800,000元，然其係以重建「鋼鐵有牆構造」為估算基準，與系爭170號建物房屋稅籍證明書所載之「雜木以外」構造不同，縱伊應負損害賠償責任，亦不應以此作為計算損害賠償金額之依據。又被上訴人請求之賠償金額，係新建房屋之價格，依法亦應折舊等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於98年8月17日訂立系爭興建工程合約書，約定由冠
翊公司承攬系爭興建工程；雙方約定工程期間自98年9月1日起至98年11月16日止，保固期間為2年。
㈡上訴人上開系爭興建工程合約內容不包含微型樁。
㈢系爭172號建物於99年8月29日發生傾斜現象，冠翊公司即於99年9月初起實施系爭灌漿工程。
㈣冠翊公司採高壓灌漿法使地下土壤壓力增大，導致部分土壤
往上擠壓，而將系爭170號建物抬升，造成系爭170號建物產生廚房隆起、屋內器具傾斜、浴室上方屋頂裂開等損害。
㈤系爭170號建物所須支出之重建費用包括假設工程、拆除及
廢棄物清運工程、建築工程（鋼鐵有牆構造）、衛浴設備工程等為800,000元（不含折舊）。
㈥臺南市○○區○○段○○○○號土地、系爭172號建物均為媚登峰公司所有；鄰近之系爭170號建物則為被上訴人所有。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人就被上訴人主張系爭170號建物所受損害，是否應負
共同侵權行為損害賠償責任？㈡被上訴人請求上訴人連帶賠償80萬元及其法定遲延利息，有
無理由？
五、得心證之理由㈠上訴人就被上訴人主張系爭170號建物所受損害，是否應負
共同侵權行為損害賠償責任？⑴按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
，民法第185條第1項前段定有明文。次按民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。
⑵被上訴人主張：系爭170號建物受有牆壁裂開、水泥地面
龜裂、廚房地板隆起、屋內器具傾斜、浴室上方屋頂裂開、浴室倒塌之損害等情，業據其提出照片40張為證，復有系爭鑑定報告書所附照片20張，以及原審勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷㈠第15至34、123頁、系爭鑑定報告書附件七），應可認定。而系爭170、172號建物相鄰，分別為被上訴人、媚登峰公司所有；系爭170號建物產生廚房隆起、屋內器具傾斜、浴室上方屋頂裂開等損害係冠翊公司施作高壓灌漿法使地下土壤壓力增大而造成乙節，為兩造所不爭執之事實，【並有被上訴人提出之稅籍資料、土地登記謄本、地籍圖謄本在卷可稽（見原審卷㈠第67至72頁）】，自堪信為實在。
⑶系爭170號建物之地面、牆壁分別為水泥、磚造材質，有
上開照片在卷可稽，足認有相當硬度，若非有重大外力，應難以形成上開裂縫及龜裂；又卷內並無證據證明當時系爭170號建物附近尚有其他工程正在進行或自然災害發生，而系爭170號、172號建物乃相鄰、基地為相連，系爭172號建物又因地下土壤層軟弱而致傾斜（媚登峰公司提出之臺灣省土木技師公會鑑定報告書、冠翊公司提出之高雄市土木技師公會鑑定報告書各1份在卷可稽，見原審卷㈠第89至91、187至190頁），足見系爭172號建物於興建時並未設置保護鄰房之微型樁，系爭172號建物開始傾斜時，並影響系爭170號建物之基地，致系爭170號建物產生牆壁裂開及水泥地面龜裂等損害，此種案例在工程實務上並不少見，此觀系爭興建工程原有設計保護鄰房之微型樁，上訴人間亦有約定設置保護鄰房設施（施工圖說、工程合約書各1份在卷可查，見原審卷㈠第58至64、139至147頁）等情甚明。綜上各情，系爭170號建物所受牆壁裂開及水泥地面龜裂等損害，應是在系爭興建工程未設置保護系爭170號建物之微型樁之情況下，系爭172號建物因地下土壤層軟弱而傾斜時所導致，財團法人臺南縣建築師公會於101年11月20日針對系爭鑑定報告書補充說明之南縣建師鑑字第24號函（下稱系爭補充說明函）亦採相同結論。⑷查建築師於系爭172號建物施工圖說有保護鄰房即系爭170
號建物之微型樁，若依原施工圖說及相關營造工法施作，應可避免或降低對系爭170號建物造成之損害，且應可察覺系爭172號建物基地地質，並於地質改良後始興建，亦應可避免或降低對系爭170號建物造成之損害；冠翊公司進行基礎下方地質改良工程係採高壓灌漿法將基礎下方土壤固結後，利用土壓將土壤往上壓升，若能先採低壓滲透灌漿將系爭170號、172號建物間地界處土壤先固結，形成一道固結牆後，再採高壓灌漿法將基礎下方土壤往上壓升，應可降低對系爭170號建物之損害程度等語，亦有系爭鑑定報告書、補充說明函各1份附卷可稽。經審酌系爭170號、172號建物之相鄰位置、本件相關工程之內容、施工方式、特性等情，上開鑑定結果及說明應可採信。據此，系爭170號建物乃因系爭172號建物未施作微型樁、未先改良地質、未先採低壓灌漿法等安全措施，而受有上開損害。
⑸又依兩造不爭執事項㈣所示，系爭170號建物既因系爭172
號建物傾斜及系爭灌漿工程受有上開之損害，顯見其結構已遭破壞，則磚造浴室因此倒塌，應有可能，且其他無證據證明浴室倒塌是被上訴人或其他外力所導致，是系爭170號建物浴室倒塌，足認為冠翊公司實施系爭灌漿工程所致，系爭鑑定報告書亦採相同結論。至於系爭補充說明函說明一㈡雖記載系爭170號建物廚房地板隆起、屋內器具傾斜、浴室上方屋頂裂開確係冠翊公司採高壓灌漿法所致等語，而未提及浴室倒塌，惟系爭補充說明函此部分記載乃針對冠翊公司質疑系爭鑑定報告書認為直接採高壓灌漿法不當所作補充意見。系爭補充說明函此部分之重點既然係在說明高壓灌漿法之爭議，且未特別提及要修正系爭鑑定報告書關於浴室倒塌部分之鑑定意見，冠翊公司辯稱：系爭170號建物浴室倒塌與系爭灌漿工程無關等語，不可採信。
⑹按建築法第69條前段規定：建築物在施工中，鄰接其他建
築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。又建築技術規則建築構造編第62條規定：基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據，前項開挖防護設施，應依本章第6節及建築設計施工編有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞。再者，同規則建築構造編第130條之1、第130條之2第1項則規定：基地地層有改良之必要者，應依本規則有關規定辦理；地層改良為對原地層進行補強或改善，改良後之基礎設計，應依本規則有關規定辦理；地層改良之設計，應考量基地地層之條件及改良土體之力學機制，並參考類似案例進行設計，必要時應先進行模擬施工，以驗證其可靠性；施作地層改良時，不得對鄰近構造物或環境造成不良影響，必要時應採行適當之保護措施。上開建築法規之規定，係為防止危害他人權益或禁止侵害他人權益為目的，自屬民法第184條第2項所謂保護他人之法律。經查：
①上訴人間就系爭興建工程曾約定：對工地附近之人畜、
鄰房及其他公、私財產之安全，冠翊公司應預為防範，若有毀損者，冠翊公司應負責修復與賠償；工程內容包含鄰房安全措施，但特別約定不包含微型樁，有工程合約書、公務單、報價單各1份附卷可稽，堪可認定。冠翊公司本其工程專業，對於微型樁係保護鄰房之措施，且其在進行系爭興建工程時，應已知悉媚登峰公司或他人並未施作微型樁，如直接進行系爭興建工程，可能導致鄰房受損等情，不能諉為不知。冠翊公司在無設置微型樁之狀況下，竟仍進行系爭興建工程，且未施作微型樁或與微型樁相當之鄰房保護措施，致系爭172號建物傾斜時，因無鄰房保護措施致系爭170號建物受有損害，冠翊公司就此自有過失。冠翊公司以工程合約並不包含微型樁，伊不必負責云云，不足採信。
②又冠翊公司於施作系爭灌漿工程時，因採高壓灌漿法而
非先低壓滲透灌漿將系爭170號、172號建物間地界處土壤先固結，形成一道固結牆後，再採高壓灌漿法將基礎下方土壤往上壓升之方式，致系爭170號建物受損等事實，已如前述，冠翊公司就系爭170號建物因此所受損害，自有過失。冠翊公司雖辯稱系爭172號建物已快傾倒壓迫系爭170號建物，且其採取之高壓灌漿法亦有助於情況改善，應符合緊急避難規定；又系爭灌漿工程乃其委請專業廠商施作，其定作及指示並無過失云云；惟其並未就其直接採高壓灌漿法乃係因應急迫危險並屬唯一且最小侵害方式等有利於己之事實舉證以實其說，自難憑採；冠翊公司既不符合緊急避難之阻卻違法規定，亦未舉證證明其實施或委由他人施作系爭灌漿工程時，有為避免鄰房受損之設施或已善盡注意承攬人能力、工程進行安全之義務，則不論其自為或由他人代為，對系爭170號建物因此所受損害，均不能免除過失責任。
⑺次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地
之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第794條定有明文，該條文係保護他人、維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。又按定作人雖將工程交由他人承攬施作，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務；民法第794條所規定之責任，不是單純以一定之行為，而是基於應負責者與土地之一定歸屬關係為要件，是故建築物或工作物之所有權人不因實際為其營建該建築物或工作物者另有其人，而當然免除其依該條應負之責任；定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此項注意即為定作有過失。經查：
①上訴人間之系爭興建工程合約特約不包含微型樁，亦
如前述，衡情上訴人媚登峰公司應知悉需施作微型樁防護鄰屋之安全措施，始以特約排除。參以興建樓房施工過程，足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事，媚登峰公司既知微型樁之功用，卻未交由冠翊公司或他人承攬施作，則其對因此未能發現地下軟弱土質，且於系爭172號建物傾斜時，因無微型樁保護導致系爭170號建物受有損害等情，自有過失。又媚登峰公司身為臺南市○○區○○段○○○○號土地及系爭172號建物之所有權人，於系爭172號建物傾斜而需施作補救工程時，亦應盡防止鄰屋受損之義務，惟媚登峰公司並未舉證證明其由上訴人冠翊公司實施補救工程時，已善盡注意承攬人能力（尤其冠翊公司自陳非系爭灌漿工程專業廠商）、工程進行安全之義務，則其對系爭170號建物因此所受損害，亦不能免除過失責任。從而，媚登峰公司辯稱系爭灌漿工程造成之損害，應由冠翊公司負責，與其無關云云，尚難憑採。
②次查媚登峰公司乃系爭土地所有權人，且為系爭172
號建案承攬契約之定作人，冠翊公司係受媚登峰公司之指示在系爭土地上開掘及建築，此為兩造所不爭執。茲冠翊公司於施工過程中，有過失致鄰房即系爭170號建物遭受損壞等情，業如前述，則依上開規定，自應推定媚登峰公司就其定作或指示有過失，而應就冠翊公司之過失損害行為負責。媚登峰公司如主張其就定作或指示並無過失，則應就此有利於己之事實負舉證責任。故媚登峰公司抗辯：依民法第189條規定，定作人除於定作或指示有過失外，就承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，不負損害賠償責任。故被上訴人須先證明其於定作或指示有過失，否則不得主張其應負損害賠償責任云云，即非可取。媚登峰公司雖另又抗辯：其所選聘之建築師、及工程承攬人均具有合法、合格之專業，對於其等設計、施工、監造之能力應已盡其所應盡之義務，並無過失云云。惟按定作人定作建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事。媚登峰公司明知上情，卻僅於施工開始前委請呂添興建築師設計系爭172號建物時，由該建築師委託具有專業之訴外人立合工程顧問有限公司完成地基調查試驗報告，對於其應負擔之防止鄰地動搖或發生危險責任，則全委由建築師及冠翊公司負責，則除非其能舉證證明其於施工之定作及鄰損注意防範之指示並無任何過失外，就冠翊公司於施工過程中造成鄰地損害之結果，即自應同負其責。惟媚登峰公司就此部分免責之事實，始終不能舉證以實其說，其所辯定作或指示無過失云云，亦非可取。
⑻冠翊公司乃系爭工程之承攬人，為營造工程業者，於施
工中未依前開規定為附護措施，造成系爭房屋之損害，自構成民法第184條第2項之侵權行為。而媚登峰公司既未能證明其就冠翊公司之定作或指示無過失，其就冠翊公司於施工過程中造成系爭170號建物之損害，自屬共同侵權行為人，而應負連帶損害賠償責任。
㈡被上訴人請求上訴人連帶賠償800,000元及其法定遲延利息
，有無理由？⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項定有明文。民法第213條第3項規定，係為使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，雖採金錢賠償，但不同於民法第215條所定金錢賠償（價值賠償），仍具維護被害人完整利益的功能，故而，依據民法第213條第3項規定之金錢賠償，其金額計算之標準，乃在於被害客體完整性之回復，至於其回復所使用之手段或材料為何，除不必要者外，並不影響損害賠償額之計算。換言之，若依循民法第213條第3項之規範精神，在此所謂以新換舊之情形，重點應在於被害客體回復後所衍生之效果，而非在於其回復之過程。又民法所謂回復原狀，應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。
⑵查系爭170號建物因原有建物結構已完全受損，大部分建
築構材於現有市面建築材料已無普遍運用，且原有構材無法滿足結構安全條件，故無法概估原有建物復原之造價；又現有建物之基礎、柱、樑結構均已損壞，亦無剩餘價值，故不建議重新修復；若以恢復原有居住面積所需建築最低成本估算其造價，計800,000元整，且此費用尚包含假設工程、拆除及廢棄物清運工程、建築工程（鋼鐵有牆構造）、衛浴設備工程等，有系爭鑑定報告書1份附卷可稽。查本件損害係重建費用，而非修復費用，回復系爭170號建物原來應有狀態，即回復系爭建物原來達到符合建物完整利益之功能，而達到原來應有之使用收益狀態，而非單純僅回復系爭170號建物經濟上之交換利益，參以系爭170號建物本由被上訴人居住在內，應有遮風、避雨、適於起居生活等基本功能，而上開金額乃回復系爭170號建物應有狀態之最低限度重建費用，均屬必要費用，足認被上訴人尚未因此而受有利益，應無再予折舊之必要。況系爭170號建物乃須整體重建，而非以修復方式單純更換材料，且系爭170號建物之重建費用中，實難明確區分建築原物料費用與建築工人工資及承攬人報酬，並單就建築原物料計算其折舊價額，此與一般物品因未再經由第三人加工，並無加工費用問題，而於計算其物因毀損所減少價額時，應扣除其折舊價額之情形應有不同，自無以新汰舊應予折舊之適用，上訴人辯稱：被上訴人請求金額並非全為必要費用或應予計算折舊云云，為不可採。
六、綜上所述，被上訴人所有之系爭170號建物受有上開損害，乃因上訴人之過失行為所共同造成，從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付800,000元，及自100年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，並准為假執行及免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國102年10月11日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官田玉芬法官吳森豐上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國102年10月14日
書記官魏安里