裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第990號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第990號上訴人即被告賴○義上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度審易字第260號中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第319號），提起上訴，又經臺灣南投地方法院檢察署移送併案（106年度毒偵字第939號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴正義 施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、賴○義㈠前於民國（下同）99年間起有觀察勒戒前科，99年2月23日出所。㈡又因犯妨害自由、傷害案件，經臺灣南投地方法院100年度訴字第412號判決處有期徒刑4月、3月，定應執行有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日，上訴後復撤回上訴，101年2月17日確定，101年3月22日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。㈢上開觀察勒戒執行完畢五年之後，於104年4月23日被驗尿，檢出毒品陽性反應，104年6月30日再度接受觀察勒戒（臺灣南投地方法院104年度毒聲字第44號裁定），104年8月11日無繼續施用傾向出所。㈣於上述觀察勒戒執行後，五年以內，陸續有下列施用毒品前科：①又於104年12月10日被驗尿，檢出第二級毒品陽性反應，105年4月27日經臺灣南投地方法院以105年度投簡字第181號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日，105年5月28日確定。②105年5月15日被驗尿，檢出甲基安非他命陽性反應，經臺灣南投地方法院105年度投簡字第510號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日，106年2月7日確定（上開①②案件經裁定應執行有期徒刑7月，106年6月6日易科罰金執行完畢）。
③105年9月5日採尿，再度檢出甲基安非他命陽性反應（106年3月7日經臺灣南投地方法院105年度審易字第623號判決處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日，106年3月31日確定）。④105年11月23日被採尿，送驗檢出甲基安非他命陽性反應（106年4月11日經臺灣南投地方法院106年度審易字第120號判決處有期徒刑6月，106年5月2日確定）。
二、賴○義明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於106年1月11日18時30分許，在南投縣○○鎮自家中，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊於106年1月12日7時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至賴○義上開住處執行搜索，復於同日8時許採集其尿液送驗後，結果呈「安非他命、甲基安非他命陽性反應」而查獲。賴○義經送臺中地檢署複訊後，離開地檢署，又因為另案經南投縣警察局草屯分局持南投地方法院核發之搜索票，106年1月19日上午7時50分再度被搜索，同日上午9時30分驗尿結果雖呈現毒品陰性反應，但同日採集頭髮送驗，檢出「安非他命1328pg/mg、甲基安非他命3450pg/mg」，判定受測者應於約
1.6個月內曾經使用過甲基安非他命，因而查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署陳請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法院檢察署偵辦後，向本院併案。
理由
一、證據能力㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是觀護人或司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，具有證據能力。卷附之：銓昕科技股份有限公司於106年2月9日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告、該院檢驗科藥物檢測中心報告日期106年2月27日毛髮檢驗結果報告各1份，均係警方依據上開檢警協議會議結論，授權送送請鑑定，自有證據能力。
㈡臺灣南投地方法院106年聲搜字76號搜索票、南投縣政府警
察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表（代號U106004）等，均係公務員職務上製作之紀錄文書，其上並有被告之簽名，並無不可信之情況，被告於原審且不爭執，同有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開106年1月11日施用甲基安非他命之犯罪事實，業據被告
於本院坦承不諱（本院卷第42頁反面）。而被告前於106年1月12日10：00警訊筆錄中，也是同樣自述於106年1月11日18時30分左右，在○○鎮施用安非他命（106年度毒偵字996號卷第14頁），並於106年6月27日偵訊中同樣陳述（106年度毒偵字第620號卷第25頁）。
㈡被告於106年1月12日7：30被臺中市警察局刑事警察隊大隊
持搜索票搜索（106年度毒偵字996號卷第24頁），又於106年1月12日08：00採尿送驗，呈現「安非他命1249ng/ml；甲基安非他命4612ng/ml」（同上卷第27、29頁驗尿摽告）。被告依法定程序，被移送臺中地檢署由檢察官複訊後，離開臺中地檢署。被告卻同時被南投縣警察局草屯分局鎖定，106年1月19日07：50，又經草屯分局警員持搜索票搜索（草屯警卷第8頁），106年1月19日09：30採尿送驗（草屯警卷第15頁真實姓名對照表），尿液未檢出毒品反應（草屯警卷第18頁中山醫學大學尿液檢驗報告）。但同日09：40採頭髮送驗，頭髮檢出「安非他命1328pg/mg、甲基安非他命3450pg/mg」（草屯警卷第17頁）判定受測者應於約1.6個月內曾經使用過甲基安非他命。被告上開自白106年1月11日施用甲基安非他命之自白，與二次驗尿報告、一次頭髮檢驗報告，均相吻合，堪予採信。
㈢被告曾於104年間因施用第二級毒品案件，經依臺灣南投地
方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於104年8月11日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參。被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，再犯本件施用毒品案件，應依法訴追審理。
㈣被告雖然於106年1月19日警訊筆錄中自述過：是106年1月12
日18：30在南投市營盤口附近施用二級毒品（草屯警卷第5頁）。然被告已經於本院審理時，澄清前開警訊陳述是一時口誤，事實上被告從106年1月12日下午離開臺中地檢署之後，並沒有再度施用毒品，是直到106年1月19日又遭南投縣警方搜索，被檢驗毛髮並推算1.6個月內有施用過甲基安非他命。因為106年1月19日被告驗尿為毒品陰性反應，無從肯定106年1月12日有再度施用毒品之行為，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告106年1月12日、106年1月19日二度被查獲，但只有一次施用毒品犯行，為事實上同一案件。臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第939號聲請併案，本院應併予審理。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告上開施用甲基安他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄一㈡所示之前科執行紀錄，有被告全國前案
紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告因為打電話向藥頭買毒品，被臺中市政府警察局刑警大
隊監聽到，聲請搜索票，於106年1月12日上午執行搜索，帶回警局後並提示監聽之通訊監察譯文（見106年度毒偵字第996號卷第12頁以下警訊筆錄），所以警方早已掌握被告購毒吸毒之嫌疑，被告並無刑法第62條前段自首減輕之適用。
㈣被告106年1月11日施用之毒品，來源於朋友無償提供（見同
上卷第14頁筆錄），被告雖曾於106年1月19日警詢時供稱該朋友綽號「 阿峰 」（見警卷第5頁），然被告並未指明「阿峰」之真實姓名、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員無從因此查獲其毒品來源，自無前揭規定之適用，是調查或偵查犯罪之公務員並未因此查獲其毒品來源，自亦無供述毒品來源因而查獲減刑之適用，併予敘明。
四、撤銷之理由及本院之判斷：㈠原審認被告罪證明確予以論科，固非無見，惟查：
⒈被告是106年1月11日18時30分許，在南投縣○○鎮自家中施
用甲基安非他命，原審認定為106年1月12日18時30分，在南投市營盤口附近某朋友住處內施用。時間、地點均有誤。
⒉原審認為被告於106年1月19日警訊主動承認施用毒品，有刑
法第62條自首減刑之適用。然查被告係因為打電話向藥頭購買品而被監聽到，警方申請搜索票時早已掌握被告有購毒吸毒嫌疑，被告應不構成自首。
⒊被告因為前犯妨害自由、傷害案件，經臺灣南投地方法院
100年度訴字第412號判決處有期徒刑4月、3月，定應執行有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算一日，上訴後復撤回上訴，101年2月17日確定，101年3月22日易科罰金執行完畢，於本案才構成累犯。至於「臺灣南投地方法院105年度投簡字第181號判決判處有期徒刑3月」，因為與另一案件「臺灣南投地方法院105年度投簡字第510號判決有期徒刑6月」合併定應執行刑，經裁定應執行有期徒刑7月，106年6月6日才易科罰金執行完畢。執行時間已在本案發生後，於本案不構成累犯，原審判決第三頁理由三㈢論述錯誤。
⒋原判決第二頁第17行以下論述「但倘被告於5年內已再犯，
經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁」，這一段「前有五年內再犯」之論述與被告之前科情形並不吻合，論述文不對題。因為被告①99年間起有觀察勒戒前科，99年2月23日出所。②觀察勒戒執行完畢五年之後，被告104年4月23日上午10時40分許，經警採集其尿液送驗，結果呈「安非他命、甲基安非他命」陽性反應。因為已經是五年之後施用毒品，故經南投地院104年度毒聲字第44號裁定，送入觀察勒戒，104年8月11日執行完畢出所。被告上述①②兩次犯行並不是「前有五年內再犯」之關係，而是「五年後再犯」之關係。又③被告本次106年1月11日施用毒品，距離上述②觀察勒戒執行完畢尚在五年內，逕依照毒品危害防制條例第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」本得以逕行追訴，原判決誤引一大段不相關之論述，有理由矛盾之應撤銷理由。
⒌被告上訴指稱：被告正確施用毒品時間是106年1月11日18時
30分，於警訊筆錄中說106年1月12日施用，是一時口誤（本院卷第3頁、第43頁），為有理由。且原審判決既有如上其他未當之處，應由本院將其撤銷改判。
㈡爰審酌被告犯罪之動機，經二次觀察勒戒後，仍有施用毒品
之前科紀錄，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，足徵被告未能戒絕毒品之誘惑，施用毒品係自戕之行，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，及其國中畢業之智識程度（見警卷第19頁）、於樂器公司上班，從事爵士鼓生產、已婚、育有2名小孩，需照顧之生活狀況（見原審卷第17頁反面、本院卷內勞保資料），暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢未扣案施用毒品所用之玻璃球吸食器，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項，不宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳○○到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國106年10月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。