裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1178號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1178號上訴人即被告 陳重裕 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第235號中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度少連偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○成年人與少年共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。改造之手槍壹支沒收。
事實
一、丁○○係已滿20歲之成年人，因友人 林源唐 （所涉恐嚇危害安全部分，另由原審法院以105年度易字第1138號判決判處罪刑）與前女友甲○○有感情糾紛，丁○○受林源唐邀約，竟與林源唐、少年陳○諺（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，由臺灣臺中地方法院少年法庭裁定交付保護管束）共同基於恐嚇、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之犯意聯絡，於104年8月11日凌晨1時許，由林源唐持於104年1、2月間，在臺中市○○區鎮○街○○號其叔叔 林協宗 （已於100年3月2日死亡）之住處房間內所發現之可擊發具殺傷力之改造手槍1支（上開槍枝於104年10月11日經林源唐持以射擊 王珉洲 成傷後，為逃避追查，經林源唐將其中之槍管1支拆解，並將該拆解之槍管另行裝入其他槍體而改造為具有殺傷力之槍枝管制編號0000000000號槍枝後，為警另案查扣，其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，業據本院以105年上訴字第1145號判決判處罪刑，目前上訴最高法院中）及無法證明具殺傷力之子彈1批（詳見不另為無罪諭知部分），林源唐並騎乘其不知情之母 黃鈺婷 所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，丁○○騎乘機車搭載陳○諺一同前往甲○○及其母丙○○位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號之住處外，由丁○○、林源唐及陳○諺在甲○○住處外拋撒冥紙，林源唐並交付上開手槍、子彈予丁○○，丁○○明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，竟即持有林源唐所交付之上開槍枝，在該處對空擊發子彈2次，以上開加害生命、身體之事恐嚇甲○○及丙○○，使甲○○及丙○○心生恐懼而致生危害於安全。其後，丁○○與林源唐、陳○諺復共同承前恐嚇、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之犯意聯絡，接續於同年月22日凌晨1時許，由林源唐持前開槍枝及子彈，與丁○○及陳○諺一同前往甲○○及丙○○前開住處外，在甲○○住處外拋灑冥紙，並由林源唐在該處對空擊發子彈1次，以上開加害生命、身體之事恐嚇甲○○及丙○○，使甲○○及丙○○心生恐懼而致生危害於安全。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告丁○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第24至25頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時迭次坦承不諱（少連偵卷第5至7、24至25、110頁、原審卷第28、92至93頁、本院第24至25、39至40頁），核與證人即被害人 王珮嫙 、丙○○證述之情節（警卷第248至255頁、267至269頁、原審卷第66至67頁），以及證人即共犯林源唐、陳○諺證述之主要情節相符（警卷第44至46、206至210頁、少連偵卷第50、108頁、原審卷第69至70頁），並有車輛詳細資料報表、監視器畫面翻拍照片14張在卷可資佐證（警卷第106至111、270頁）。
（二）次查本件由被告或共犯林源唐先後於104年8月11日、同年月22日對空射擊之改造手槍，其後於104年10月11日曾經林源唐裝填子彈後持以射擊被害人王珉洲，致被害人王珉洲受傷，而林源唐為逃避追查，乃拆解其中之槍管1支，並將該拆解之槍管另行裝入其他槍體而改造為另一支具有殺傷力之槍枝（管制編號0000000000號）後，為警另案查扣等情，業據共犯林源唐於其所涉犯槍砲案件中陳述明確（共犯林源唐槍砲案卷證影本第10至11、40至42、44至45、47至48頁；少連偵卷第50頁），且有童綜合醫療社團法人童綜合醫院所出具之被害人王珉洲診斷證明書、受傷照片2張、臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告暨現場照片等件附卷可憑（同上卷證影本第39、54至80頁）；而林源唐對被害人王珉洲開槍所擊發之彈頭及彈殼各1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式金屬彈頭、彈殼等情，有該局104年11月11日刑鑑字第1048000506號鑑定書可憑（同上卷證第31至32頁），上開事實並經本院另以105年度上訴字第1145號判決認定在案（原審卷第51頁至第63頁），亦即被告或共犯林源唐先後於104年8月11日、同年月22日對空射擊之改造手槍，與林源唐其後用以射擊王珉洲成傷之改造手槍，係屬同一槍枝，從而堪認被告所持有之前開改造手槍，確具有殺傷力無訛。
（三）綜上所述，本件被告前開任意性自白核與事實相符而堪信為真實，從而本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、刑法第305條第1項之恐嚇危害安全罪。起訴書雖就上開事實欄104年8月22日部分犯行未引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，惟於起訴書犯罪事實欄已明確記載被告與共犯林源唐共同至被害人王珮嫙、丙○○住處外，由共犯林源唐對空開槍之方式恐嚇被害人王珮嫙、丙○○之事實，並經原審於審理中當庭告知被告罪名，就此部分核屬起訴書之起訴範圍，自應依法予以審理。
（二）被告與共犯林源唐、陳○諺就上開犯行間均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告上開兩次持有槍枝對空開槍、灑冥紙之行為，係基於同一對被害人王珮嫙、丙○○恐嚇之犯意，於密切接近之時間，在同一地點即被害人上開住家外實施，侵害同一法益，其各行為之獨立性薄弱，應視為數個舉動接續施行，而論以刑法上之一罪。又被告以一行為同時犯上開持有具殺傷力之槍枝罪、恐嚇罪，且係以一行為同時恐嚇兩名被害人王珮嫙、丙○○，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有具殺傷力之槍枝罪。再本件被告行為時係成年人，共犯陳○諺當時為未滿18歲之少年，而被告供稱共犯陳○諺係其姪子等語（警卷第13頁），足認被告知悉共犯陳○諺之年齡，是被告與未滿18歲之少年陳○諺共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
（三）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。查本件被告僅因受友人即共犯林源唐所邀，即恣意與林源唐、少年陳○諺接續2次共同持本案具有殺傷力之改造手槍，以對空開槍之方式恐嚇被害人王珮嫙、丙○○，其上揭行為對於被害人之生命、身體、財產危害之程度甚高，惡性非輕，本院審酌被告前開犯行之犯罪態樣、危害程度，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情，且亦無任何法重情輕之情形，核無顯可憫恕之情狀，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告於上開時間除持有共犯林源唐所交付前開具殺傷力之改造手槍（此部分業經本院論罪科刑）外，另同時持有子彈1批，並對空擊發子彈2次，因認被告就子彈部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌。
（二）經查，本件被告雖於104年8月11日確曾持前開具殺傷力之改造手槍對空擊發2次，其後復由共犯林源唐於同年月22日持同一改造手槍對空擊發1次，惟該兩次對空擊發後，均未尋獲擊發後所剩之彈殼或彈頭等物，亦未查獲有任何物品遭上揭擊發之子彈擊中造成損壞而可資判斷前開擊發之子彈有無殺傷力，復無其他證據足認被告及共犯林源唐上開時間持有之子彈確實具有殺傷力，基於罪證有疑，利於被告之刑事法原則，尚無從證明被告另犯有非法持有具殺傷力子彈罪行。又起訴書認被告此部分非法持有子彈犯行，與上開業經論罪科刑之持有具殺傷力改造手槍罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不就被告此部分犯行另為無罪之諭知，併此敘明。
五、本院撤銷原判決另行改判之理由：
（一）原審以被告所為前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本件原審就被告上揭罪行認係與共犯林源唐及另一少年陳○諺共同實施犯罪，並對被告依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，然於主文部分漏未諭知被告係成年人與少年共犯本件之罪，尚有未洽；又本件被告犯罪時所持有之具殺傷力改造手槍1支，係屬違禁物，其中槍管部分業已另案查扣，惟除槍管外之其餘槍體部分並無證據足以證明業已滅失，仍應依修正後刑法第38條第1項規定予以全部沒收，原審僅諭知沒收另案查扣之槍管部分，而未就上揭改造手槍之其餘槍體部分一併沒收，亦有未合。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑之規定予以從輕量刑云云，雖無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告僅因受友人即共犯林源唐所邀，即恣意與林源唐、少年陳○諺接續2次共同持本案具有殺傷力之改造手槍，以對空開槍之方式恐嚇被害人王珮嫙、丙○○，其上揭行為對於被害人之生命、身體、財產危害之程度甚高，惡性非輕，且對整體社會治安危害甚鉅，並參酌被告犯後尚知坦承犯行，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、被告國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（三）末查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105年7月1日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。本案供犯前開罪行之具殺傷力改造手槍1支，係屬違禁物，其中關於槍管部分經共犯林源唐拆解後裝入改造為另一具有殺傷力之槍枝（管制編號0000000000號）而另案查扣，已如前述，惟除槍管外其餘未扣案之槍體部分，並無證據足以證明業已滅失，仍應依修正後刑法第38條第1項規定，就供本案犯罪所用具殺傷力之違禁物改造手槍1支，予以全部宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第305條第1項、第55條、第42條第3項前段、修正後刑法第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國106年10月26日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。