臺灣高等法院臺中分院106年度抗字第674號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第674號刑事裁定

裁判日期：民國106年10月26日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第674號抗告人即受刑人 陳俊偉 上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國106年9月1日裁定（106年度聲字第1043號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人即受刑人陳俊偉（下稱受刑人）之抗告意旨略以：㈠受刑人所犯除原裁定附表所示編號1至5之罪外，另犯有臺灣
苗栗地方法院105年度訴字第454號、530號之販賣第二級毒品毒品、轉讓禁藥等罪（下稱第6罪）、臺灣苗栗地方法院105年度苗簡字第1030號之施用第二級毒品罪（下稱第7罪），原裁定漏未將上開第6、7罪列入合併定刑之數罪，而僅就原裁定附表編號1至5之罪定刑，對受刑人之法益影響至鉅。
又倘若第7罪無法與受刑人所犯其餘各罪合併定應執行之刑，受刑人願具結簽名放棄第7罪定應執行刑之權利，爰請求撤銷原裁定，准予從新從輕就受刑人所犯1至6罪合併定一較有利於受刑人之刑。
㈡按數罪併罰時，針對第二犯罪宣告刑在記入刑度，約接近0.
69的均數值，因此在累進遞減原則設計上，以0.7作為第二宣告刑責任遞減係數（抗告狀誤為「條數」）之始，其計算方式應為最重宣告刑加上第二宣告刑乘以0.7，而得出整合具體之刑，此為 黃榮堅 （抗告狀誤為「 黃榮聖 」）教授所著數罪併罰量刑構想之刑法修正後適用問題，有最高法院學術研究會12月份研究暨法學雜誌94年8月份資料可參。另按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，係考量連續犯原為數罪之本質，應回歸數罪併罰以維護刑罰之公正性。另參酌①販賣毒品例，其被告所犯5次販賣行為，判刑時分別判7年（5個7年計35年），後其定應執行刑為11年；②臺中地方法院98年度易字2067號判決，該案被告因犯恐嚇與詐欺等罪共116件，其中恐嚇取財7件，各判處26月（合計3年6月），詐欺罪109件各判處3月（合計共20年7月），總計24年1月，並定應執行刑3年4月；③臺灣高等法院105年執聲字第3702號裁定應執行11年；④臺中地方法院98年度聲字第5043號裁定，該案受刑人犯詐欺罪共19次，刑期相加共計3年7月，定應執行為有期徒刑為1年10月。又按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。併參照臺灣高等法院臺中分院104年度聲字第619號裁定，其所合併定刑之數罪宣告刑刑期加總合計為120年，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑16年，又臺灣臺中地方法院104年度聲字第4299號裁定，其所合併定刑之數罪宣告刑刑期加總合計為154年7月，經裁定應執行刑為有期徒刑16年
5月；以此比照受刑人本件合併定刑之原裁定附表編號1至5之罪，其宣告刑刑期加總合計為41年1月，竟遭定應執行刑長達11年10月。參諸上揭各案均為違反毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項之販賣毒品罪，所犯數罪罪質相近，且犯罪時間相對集中，惟其經定應執行刑裁定之刑度竟差異高低如此懸殊，實有違比例原則、平等原則，實難令人信服。
㈢另請參照本件案情均為第二級毒品之施用與販賣，且犯罪時
間集中於103年10月份，均為合意買受人之關係，並無被害人，而受刑人之犯罪所得均全部主動繳納完畢，徵其犯罪所具關聯性、毒品所販賣之特定對象等，責任非難之重複程度自屬較高，數罪之整體非難評價即應予減輕，始符合比例原則、平等原則、責難相當原則、重複評價禁止原則。又前例所示之罪所處之刑，合併相加總之刑為13年1月，爰以最長期即有期徒刑4年4月為下限，懇請裁定應執行有期徒刑6至7年徒刑，以為受刑人信服。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第473號判例要旨可資遵循。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條之規定，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當（最高法院100年度台上字第2878號刑事判決參照）。
三、經查：㈠受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經本院及臺灣苗栗地
方法院先後判處如原裁定附表所示編號1至5之刑，均分別確定在案，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；嗣由犯罪事實最後判決法院之臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，並有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請書附卷可稽。原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑11年10月，係在受刑人本件各宣告刑中刑期最長之有期徒刑4年4月以上，各刑合併之有期徒刑41年1月以下之範圍內，即合於法律規定之外部性界限。從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，本院經核尚無違誤，且原裁定酌定之刑尚稱妥適，亦難謂有何輕重失當之處。況受刑人所犯如原審裁定附表編號1至5所示各罪宣告總刑度為41年1月，所犯各罪中，已有部分罪刑先經法院分別定應執行刑，並已就原宣告總刑度予以寬減；至原審就本案定其應執行刑時，更將受刑人原先已獲減免後之總刑度即有期徒刑13年1月（即原裁定附表編號2、4已定之應執行刑6年10月、4年6月，再與原裁定附表編號1、3、5所示均為7月之宣告刑加總），再予寬減有期徒刑1年3月，最終定執行刑為有期徒刑11年10月，並非未予任何折讓，尚屬寬厚，核無濫用裁量權限之情形。本院審酌原裁定就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使，不得任意指其為違法不當。
㈡又按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命
有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105年度台抗字第715號刑事裁定參照）。受刑人就原裁定附表1至5所示之犯罪，各為販賣第二級毒品、販賣第四級毒品、施用第二級毒品等案件類型，其中販賣第二級毒品罪部分已多達11罪，另有1罪係販賣第四級毒品未遂罪，均已造成毒品之擴散、氾濫而危害社會治安甚鉅；受刑人無視於政府禁絕毒害之決心，竟貪圖牟取私利而多次販毒，其不法與罪責程度自已不容輕忽，豈能僅因毒品交易過程中買賣雙方係合意為之，且受刑人反覆多次犯罪而罪質相近，即可期待減輕其非難程度。再者，無論係施用或販賣毒品罪，所侵害者係整體之社會法益，而非有何單獨之個人法益受害，此乃毒品犯罪之類型使然，非可憑藉並無個別被害人之權益受損，反而認為受刑人前揭所犯販賣第二、四級毒品及施用第二級毒品等犯行應可獲致較為優厚之刑期折讓。至於受刑人繳交犯罪所得部分，亦係依據檢察官之執行命令為之，此觀卷附繳款收據之案號即明，且沒收犯罪所得原本即係判決時併予諭知之獨立法律效果，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，依法亦得對於受刑人追徵其價額，是以受刑人縱曾依從執行檢察官之命令繳交犯罪所得新臺幣1萬8千元，尚無從反映出受刑人有何值得嘉許之人格傾向或特質，更非可率謂受刑人已無接受長期矯正教化之必要。準此以言，原裁定最終量處受刑人應執行有期徒刑11年10月，與其所犯之嚴重程度尚屬相當，非可遽謂有何違反刑罰公平性可言。
㈢另按刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，
並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準（最高法院104年度台抗字第946號刑事裁定參照）。原裁定所定之執行刑，既無何濫用裁量權或失諸過重之違法不當情事，仍不得僅憑本案定應執行刑裁量所定之刑期，與受刑人認知之另案量刑結果有所差異，即率指原裁定違反比例原則或平等原則；況各定執行刑案件與本案間之案情本有不同，自難比附援引。至於抗告意旨所引用之學術論文，僅係刑法學者依其觀察分析所見作成之研究成果，並非法院定應執行刑之規範準據，本院自不受其拘束；且受刑人所稱之第二宣告刑0.7遞減係數乙節，亦為我國司法實務所不採，抗告意旨憑此而謂原裁定尚有未洽，本案定應執行刑宜介在6至7年間，亦屬無據，不足為採。
㈣又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。而所犯數罪，應以最
先裁判確定之罪為基準，定其併合處罰之罪數範圍。倘該數罪中，部分不屬最先裁判確定前所犯，即不得與最先裁判確定之罪併合處罰，而應以該部分之罪中最先裁判確定之罪為基準，另定其數罪併合處罰之範圍（最高法院105年度台抗字第26號刑事裁定參照）。另刑事訴訟法第477條第1項規定，依法定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。但法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法（最高法院105年度台抗字第840號刑事裁定參照）。抗告意旨提及原裁定漏未就受刑人所犯之第6、7罪合併予以定應執行之刑，致損其權益云云；惟本件聲請人即臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官僅就受刑人所犯如原裁定附表編號1至5所示各罪聲請定其應執行刑，並不及於抗告意旨所提及之第6、7罪，則原審在檢察官聲請範圍內予以定其應執行刑，揆諸前揭說明，與「不告不理原則」並無不合，非可遽指為違法、不當。況且檢察官於本案聲請定應執行刑之各罪中，最先裁判確定之罪為原裁定附表編號1之施用第二級毒品罪，確定日期為105年5月12日；而受刑人所稱漏未一併定刑之第6、7罪，其犯罪時間或為105年8月23日（第7罪），或有部分犯罪是在105年7月間所為（第6罪），此觀臺灣苗栗地方法院106年度聲字第1042號裁定之記載即明，均非於原裁定附表編號1所示之罪判決確定前所犯，揆諸前揭說明，顯然無從與本案即原裁定附表編號1至5所示之罪定其應執行之刑。受刑人徒執前揭情詞，任意指摘原裁定漏未將第6、7罪併予定應執行刑而有不當，恐有誤會，亦無足取。
㈤綜上所述，原裁定所定之應執行刑，係在未逾越上開各罪宣
告刑加總之範圍內，並已注意部分確定判決業經定其應執行之刑，妥予定刑為有期徒刑11年10月，而非逕以實質累加方式為之，不僅符合定應執行刑裁量權行使之外部性界限與內部性界限，亦非置受刑人可能蒙受過苛之刑罰於不顧，兼及罪責相當原則與受刑人之恤刑利益，難謂有何濫用裁量權或失諸過重之違法不當情事。準此，受刑人徒憑己見，任意指摘原審所為定應執行刑之裁定有何不當，尚有未洽，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國106年10月26日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官高文崇上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官江丞晏中華民國106年10月26日