裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第827號刑事判決
裁判日期：民國93年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更㈠字第八二七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 余鐘柳 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三四號，中華民國八十九年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一一六八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之麻醉藥品安非他命壹小瓶（淨重零點伍公克）、 陸小包 （淨重壹點伍叁公克）、隨身聽壹台，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號 小玉 ）於民國八十二年間，因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月、二月，定執行刑為有期徒刑九月，尚未執行時，仍不知警惕悔悟。明知安非他命係當時有效之麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，不得非法持有及販賣，於八十四年十一月三日晚間八時許，在 台北 市○○街○○○巷○弄○○○號三樓之住處內，由 簡啟文 （所涉施用麻醉藥品安非他命犯行，另經本院判處有期徒刑七月）以其所有之新力牌（ＳＯＮＹ）ＷＭ─ＥＸ八八型隨身聽一台為代價，向甲○○交換購得甲基安非他命一小瓶（淨重零點五公克）。後簡啟文認該台隨身聽價值不只值安非他命一小瓶，接續於翌日下午一時許前往甲○○住處，再向甲○○取得甲基安非他命六小包（合計淨重一點五三公克）。同日下午三時許，簡啟文購得安非他命離去時，在同址樓梯間為警查獲，並自簡啟文處扣得安非他命一小瓶及六小包，復依簡啟文供述，自甲○○住處查獲其所有販賣麻醉藥品甲基安非他命所得隨身聽一台。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣安非他命，當時我已經懷孕，警察踢我肚子，毆打我全身是傷，所以在警詢及檢察官訊問，我才承認犯罪，警詢偵查中所述，不得作為證據。且扣案之隨身聽為舊品，價值不到一、二千元，與扣案之安非他命價值顯不相當，我沒有販賣安非他命云云。
二、經查：
（一）被告就警詢筆錄，抗辯為警刑求取供，檢察官訊問，因身體痛苦而承認犯罪，不得作為證據，依法應先於其他事證加以調查。被告稱警刑求，提出台北市立仁愛醫院九十三年二月二日警員戒護就醫記載懷孕三十週，疑似破水之急診病歷。本院向仁愛醫院函查，被告於八十四年十月二十日至十一月十日之就診紀錄，被告於八十四年十一月八日至該院外科就醫，要求開立甲種驗傷診斷書，其傷勢共包括左、右手腕瘀傷，及腹部皮膚抓傷，及兩腿瘀擦傷等，有台北市立仁愛醫院九十年三月十四日北市仁醫歷字第九０六０一四七三００號函可稽。然證人即承辦之員警 陳大業 於偵查證稱：「（你當時進入情形如何？）我由房間大門進入客廳，他在他床上叫你們是誰，當時他房門開著，我就說是警察，他就說殺人了，大叫警察打人，他要找律師，拿起電話就打」等語（見第二四四八七號影印偵查卷第二十八頁）；於本院證稱：警詢筆錄均依法定程序（見本院上訴字卷第六十七頁）；證人簡啟文於警詢亦稱：「甲○○在警方制作筆錄時，趁機由三樓衝逃至二樓，經警方制止，甲○○稱警方打人及羊水破了，當時我在場，並未看見警方有打她，她在警方進入屋內就大喊大叫警方打人、搶劫及稱羊水破了，但我在場皆未看見警方有打她」等語（見第二四四八七號影印偵查卷第八頁），均稱被告自行喊叫警察打人等情。且被告警詢及檢察官訊問時對販賣麻醉藥品，並未供承犯罪，應無刑求求供之情事。然被告對此既有爭執，本院不採被告警詢及檢察官訊問之供述或筆錄為證，合先敘明。
（二）本件係因證人簡啟文於台北市○○街○○巷○弄○○號二樓樓梯間，為警查獲持有安非他命一小瓶及六小包安非他命，經簡啟文之供述，係以隨身聽一台，向被告先後交換所得，而再循線查獲被告，並在被告處扣得隨身聽一台等情，業據證人簡啟文於警詢時及檢察官偵查時證述在卷（見上揭影印偵查卷第七頁、第八頁、第十五頁、第十六頁），復有臨檢表一份在卷可稽（見同上卷第五頁）。而被告於原審也坦稱：簡啟文確有一台隨身聽放在我處，我們只是以物易物等語（見原審卷第一一五頁背面、第一八三頁）。與證人簡啟文所證述之情節均相符合。而將扣案之白色結晶物送請法務部調查局鑑定結果確為甲基安非他命（一小瓶淨重零點五公克，六小包淨重一點五三公克），有法務部調查局八十九年三月十四日檢驗通知書在卷可證（見原審卷第六十六頁）。被告於原審自白安非他命與隨身聽以物易物之自白，與事實相符，自可採信。
（三）證人即承辦員警 葉永暉 於原審證稱：「我們到現場埋伏了三十分鐘，有一男子上樓，那男子就是後來我們依現行犯逮捕之簡啟文，我們便上三樓欲行動，但在三樓樓梯間，我們發現一監視器，所以我們便埋伏在二、三樓之樓梯間，此時，在樓梯間，已看不到簡啟文，但是否有進入哪一樓層，我們沒看到。當時我們只是看到簡啟文從一樓進入，其他則從屋外觀看，我們的線報目標是三樓，我們有二人埋伏，一人在車上，後來，我們看到簡啟文從三樓出來，我們便在二樓截住他，並表示身份，此時，他便出手攻擊我們，欲強行往下衝，我們格鬥了七八分鐘，此時在車上的的另一警員前來幫忙，才當場制服他，我們在他身上搜到安非他命，他說是三樓住的小姐給的，我們便上去查，帶同簡啟文上去查」等語（見原審卷第九十九頁）；證人即承辦員警陳大業亦於本院證稱：「他（指簡啟文）說是用隨身聽去換安非他命」（見本院卷第六十七頁），證人均係為執行偵查職務而親歷上開過程，與被告甲○○並無嫌隙，當無虛構查獲經過或設詞誣陷被告之理。
（四）雖證人簡啟文嗣於法院審理中改稱：當天是要去找甲○○拿安非他命，去時不知道甲○○在不在，但在甲○○家客廳遇到一個綽號「外省的」的男子拿。我被抓的時候，那個叫外省的跑掉了云云。查獲之警察 蔡政道 亦供述：「我們問他（簡啟文）來源，他說跟樓上的人買，他說跟二個人買，沒有說是誰。我們帶同簡上樓，乙○○是我們詢問來，朱（碧玉）告訴我們的。因為簡告訴我們販賣者是一男一女，所以我們才詢問他」（原審卷第一五一頁、第一五一頁背面）。而核簡啟文於警詢及檢察官訊問時均供述係向被告以隨身聽交換安非他命。而綜合被告於警詢時陳述：「警方臨檢時房中有我和乙○○兩人，乙○○聽到聲音，從後門跳窗逃走，只留我一人」，被告雖於偵查又稱：「逃走之人不是乙○○，當天他沒有來」（見第二四四八七七號偵查卷第二十三頁正、背面）。被告於原審初訊供稱：「那販賣地點是會館，有讓別人使用，簡啟文是在會館被查到的。農安街址在八十四年間是 王明漳 使用。我那時因北上就醫，所以在那休息。簡啟文在那，我想是因為王明漳與 簡熟 」（原審卷第四十六頁）。被告又於原審同庭訊問證人簡啟文，而當聽聞證人簡啟文改稱扣案之安非他命是向「外省的」取得後，附和改稱：「我房子是租給乙○○，但他有很多朋友，也住在那，『外省的』是乙○○的朋友，我知道這個人」等語（見原審卷第一一五頁）；於本院審理則再改稱：「我的房子是借給乙○○用，我不知道有『外省的』人」等語。而證人簡啟文於警詢時所證稱：「我帶警方打開對號鎖，警方於甲○○房間查獲吸食器一組，另乙○○從後面逃走」。均未提及有一名「外省的」之人跑掉之情。且警方知悉乙○○此人，係因被告及證人簡啟文提及，也在現場看到乙○○之證件及傳票，業據證人葉永暉及蔡政道在原審中證述綦詳（原審卷第九九頁、第一三一頁、第一五○頁背面）。且證人簡啟文證稱並不認識王明漳等語（見原審卷第一三二頁）；後於原審中改稱「當日並未見到甲○○」、「不知道甲○○在不在」、「在甲○○家待了幾個小時，都沒看到甲○○出入」等語，前後所述顯然有所矛盾。經檢察官傳訊證人乙○○證稱：「當天上午有到該處，我中午就走了」（見同上偵查卷第四十頁）。綜合上開所述，警員蔡政道所述甲○○家中另有他人，簡啟文向二人買毒品，為傳聞於證人簡啟文之詞，不足採為證據。而簡啟文事後翻異所述與被告陳述又前後矛盾，且相互所述不符，自難遽信，應以簡啟文警詢及偵查所述與被告原審以物易物自白相符部分為可採，本件尚難認另有乙○○或「外省的」等人為共犯。
（五）被告另辯稱八十四年間，每包安非他命之售價約一、二千元，扣案之安非他命市值為八千至一萬六千元左右，扣案之隨身聽價值不到一、二千元，與安非他命之價值顯不相當，應無交換之行為云云。然證人簡啟文於偵查及原審中供稱：「以隨身聽六千元，跟她換扣案的安非他命」（見第二四四八七號影印偵查卷第十六頁正、背面）、「當天找甲○○拿安非他命，拿如扣案數目之安非他命，市值約二、三千元」（見原審卷第一一三頁）。足見當時簡啟文係向被告表示隨身聽之價值為五、六千元。而扣案隨身聽為新力牌（ＳＯＮＹ）ＷＭ∣ＥＸ八八型，日製電器，其價格受製造與販賣時間與進口、水貨等不同因素影響，已難求得切確價格。再被告既同意以物易物，衡情應知該隨身聽之大致價格，且該隨身聽於案發當時之市價，經本院上訴審之書記官與法官助理訪視台北市○○街、武昌街一帶電器行店員結果，或稱「約四千多元」，或稱「約三千元到五千元都有可能」，或稱「約二千元到三千元間」（見卷附公務詢問紀錄，本院上訴字卷第一０九至一一一頁），可見該廠牌型號隨身聽價值取之於販賣商家與不同因素而有不同。又經勘驗該隨身聽，除附有隨身套外，尚可掛於腰際，所附耳機之線路上附有微調裝置（見本院上訴字卷第八十一頁至第八十四頁），製作細緻，衡情應非粗糙便宜之製品，被告所辯扣案之隨身聽價值不到一、二千元有間，並非事實。而核被告甲○○另明知安非他命係修正前麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品；另於八十二年十一月間某日，連續將禁藥安非他命無償 余國榮 、 張文吉 等人，且自行非法施用安非他命，另案經臺灣士林地方法院於民國八十三年十月十四日以八十三年度訴字第六二０號刑事判決判處有期徒刑九月（轉讓安他命八月，吸用安非他命二月，定執行刑九月），並經本院於八十四年六月六日以八十三年度上訴字第七五八０號刑事判決，裁判上訴駁回確定，尚未執行（見卷各該附判決與臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表），其應知非法販賣第二級毒品安非他命之重典。且販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整。又安非他命物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣安非他命之理。從而，舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。被告與簡啟文並無特別情誼存在，簡啟文並證稱以價值約五、六千元之隨身聽一台購買價值約二、三千元之安非他命等語，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取利益而牟利之意圖甚明。
（六）被告於本院審理中雖舉其妹 朱碧梅 及其前夫 林開泉 為證，以證其係長期居住於屏東，僅於案發前一日，方由證人朱碧梅搭載開車北上，當晚投宿於台北市○○街○○○巷○弄○○○號三樓女獅會館，不可能販賣安非他命予簡啟文云云。然其是否長期居住於屏東，與其當日在台北販賣毒品並無必然關聯。且證人朱碧梅證稱：「我有開車載她來馬偕醫院；但是我不能待太久」等語（本院上訴字卷第一二四頁）。並不知被告其後在台北之行蹤，不足為被告有利之認定。另本院傳喚證人林開泉，林開泉則具狀陳稱：「本人從民國八十二年四月與甲○○離婚後，對甲○○之一切言行均不清楚。故傳訊本人根本無法對其之任何行為作證」（見本院上訴字卷第一一八頁）。被告亦陳稱：「他（指證人林開泉）說我們不知道要問他什麼」等語（見本院上訴字卷第一二四頁），則該證人林開泉既未能就本件事實有所證明，在客觀上顯無調查之必要性，自無庸傳喚其調查。至被告雖另聲請訊問證人乙○○，但有關被告之犯行與乙○○無涉，且無證據證明乙○○為共犯，已如前述，且乙○○經本院拘提無著，有本院拘票及報告書在卷可憑（見本院上訴字卷第一二○之五頁至第一二○之七頁），是亦無從再予訊問，且不礙被告犯行之認定。
（七）綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按安非他命為修正前麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告同年月十一日生效在案，不得非法販賣，被告非法販賣安非他命，原係犯修正前行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。被告犯罪後，麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例分別修正名稱為管制藥品管理條例、毒品危害防制條例，並分別於八十八年六月二日、八十七年五月二十日公布施行，其中安非他命為管制藥品管理條例第三條所規定之第二級管制藥品，亦經行政院八十八年十二月八日（八八）台衛字第四四五０一號公告生效在案，且依管制藥品管理條例第三十七條之規定，販賣第二級管制藥品應依毒品危害防制條例處理之，又依毒品危害防制條例第二條第二項第二款之規定，安非他命為第二級毒品，而依同條例第四條第二項之規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，經比較裁判時及行為時之法律，以修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定（法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金）有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定加以處罰。核被告甲○○所為，係犯修正前行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。被告係以收受同一對價隨身聽一台，分別二次接續交付安非他命，僅成立一販賣罪。其販賣安非他命而持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、公訴意旨另以：被告另基於概括犯意，自八十四年起至同年十一月四日止，於不詳地點，以五千元至一萬元不等之價格，連續十餘次非法販賣安非他命予簡啟文吸用。因認被告涉有連續犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
（二）公訴意旨認被告涉有此部分犯行，係以證人簡啟文於警詢及偵查中證稱：安非他命都是向甲○○購買，前後跟她買約十次左右為其主要論據。而被告則堅決否認有此連續販賣安非他命犯行。
（三）證人簡啟文雖於警詢中及偵審中為上述之概略陳述，但並無詳細販賣之時間、地點、每次交易之金額及數量，且於原審中則改稱：「在甲○○住處拿過幾次安非他命已忘了，在被抓前幾個月就有拿，有時就在朱的住處吸，安非他命則是朱提供，有時也會幫忙出錢約一至三千元，然後由甲○○去拿貨」、「我和甲○○每次都各出一點錢，合買安非他命，由朱拿錢去買，江大哥則是一個常和甲○○在一起的人，我在警局說每次拿五千至一萬元，是合買的金額」等語（見原審卷第一一四頁背面）。被告也稱：「我那時是有拿一些戒指、現金，然後由簡啟文或其他人出一點現金，向乙○○的朋友換安非他命」、「我們是合買，而非買賣交易」（見原審卷第一一五頁背面）。證人簡啟文之證述，其先後所述互有出入，且警詢及偵查就購買或合購之情節均未能詳予說明，存有瑕疵，自難據為不利被告之證據。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告另有連續販賣安非他命之行為，此部份犯行尚屬不能證明，惟公訴人認與前開論罪科刑部分係屬連續犯之裁判上一罪案件，爰不另為無罪之諭知。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告係八十四年十一月三日晚間八時及翌日下午一時許，接續分二次交付安非他命，原審誤為八十四年十一月四日下午某時一次交付，尚有未合。㈡按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。原審以扣案之安非他命一小瓶及六小包，因已完成販賣行為而交付予簡啟文持有中，非屬被告所有，而認應由簡啟文所涉相關案件，另行依法聲請沒收云云（見原判決第五面倒數第三行至最後一行），而未於本案宣告沒收。惟扣案之安非他命一小瓶及六小包，既均屬違禁物，不問是否屬於被告所有，亦不論其最後持有者為何人，均應依上述規定宣告沒收。縱扣案之安非他命已因販賣而交付予簡啟文，但簡啟文之持有，仍屬違禁物持有，不因其係向被告購買而成為合法持有之物。原審未依規定將扣案之安非他命宣告沒收，尚有違誤（最高法院九十二年度台上字第六八○○號判決，即本次發回更審判決意旨參照）。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告非法販賣麻醉藥品安非他命供他人施用，對個人身心之戕害，助長社會不良風氣，及其犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度、所得利益及犯罪所生之危害等一切情狀，量處與原審相同如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命一小瓶（淨重零點五公克）及六小包（合計淨重一點五三公克），為違禁物，不論屬於被告與否，另隨身聽一台為被告販賣安非他命所得之財物，均應依刑法第三十八條第一項第一、三款規定，宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官洪政雄
法官鄧振球法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十三年二月二十五日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰；⑴非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。