裁判字號：臺灣高等法院92年上更(三)字第136號民事判決
裁判日期：民國93年02月25日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈢字第一三六號
上訴人誠泰商業銀行股份有限公司 新竹 分公司法定代理人 彭玉梅 訴訟代理人 陳松棟 律師
李逸文 律師上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 楊隆源 律師複代理人 郭鎮周 律師右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十八日臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第二二○號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年二月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於確認上訴人乙○○對上訴人誠泰商業銀行股份有限公司新竹分公司之新台幣三百三十萬零五百元債權存在部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外），及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人誠泰商業銀行股份有限公司新竹分公司（下稱誠泰銀行新竹分公司）：
壹、聲明：
一、第一審判決除確定部分外廢棄。
二、右廢棄之部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、訴訟費用及更審前之訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院歷次判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、乙○○前於新竹二信擔任理事、理事主席期間（八十四年二月十七日起至八十五年六月間止），假借職權違法辦理超額貸款，致上訴人誠泰銀行新竹分公司受有損害：
㈠乙○○以人頭戶 謝圳銘 、 楊君儀 、 吳義鳳 、 廖徐竹慧 及 葉嚴志 五人名義，提
供東寧段土地為抵押，違法超貸新台幣（下同）一億十萬元，上訴人誠泰銀行實際受償三千二百二十萬一千九百二十八元，未受償之部分，上訴人於八十六年十二月會計帳，轉列呆帳三千五百五十七萬五千元之損失（尚未計算利息及違約金），並於當年度以盈餘提列之「備抵呆帳」款項沖銷。故實際之損害應有六千七百八十九萬元以上之損失。
㈡乙○○以人頭戶 曾慶隆 、 陳永元 、 黃勸牟 、 張國揚 等四人名義，提供寶山小
段土地為抵押，違法超貸八千萬元，上訴人誠泰銀行先於八十六年十二月間，轉列呆帳四千萬元（尚未計算利息及違約金），並於當年度以盈餘提列之「備抵呆帳」款項沖銷。此部分擔保品因價值甚低，因減價特拍仍無法拍定，於九十一年四月二十九日撤回執行程序，並於九十一年十二月間，將此不良債權出售予中華開發資產管理公司，按受償比率，上訴人實際約僅受償一千四百零四萬元，故實際損害應有六千五百九十六萬元以上之損失。
二、縱認上訴人誠泰銀行應退還乙○○股金三百三十萬零五百元，然乙○○擔任新竹二信理事主席期間，假藉職權違法辦理貸款，對於新竹二信至少造成本金七千六百四十三萬餘元（尚未計入利息及違約金）之損失，此項侵權行為損害賠償請求權於新竹二信將其營業及財產概括讓與上訴人誠泰銀行之總公司時，業一併移轉與誠泰銀行。是上訴人誠泰銀行對乙○○之侵權行為損害賠償請求權，至少於七千六百四十三萬元之範圍內，與乙○○對誠泰銀行之退還股金請求權，得依法主張抵銷。且上訴人業於八十六年七月二十五日將抵銷函實際送達乙○○住所，故被上訴人主張上訴人乙○○對誠泰銀行新竹分公司有三百三十萬零五百元之股金債權存在，亦因上訴人誠泰銀行新竹分公司行使抵銷權而不復存在。
乙、上訴人乙○○方面：乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
丙、被上訴人
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院歷次判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、按誠泰銀行總公司已授權由誠泰銀行新竹分公司處理退還股金事宜，故誠泰銀行新竹分公司自有處理退還股金事宜權限。
二、合作社法第二十條第一項係規定社員股金之轉讓應經合作社同意，並無規定禁止法院假扣押，且依財政部六十八年十一月二日台財錢第二二五四號函亦未禁止法院之假扣押，上訴人誠泰銀行新竹分公司主張扣押程序應經其同意並無可採。
三、乙○○是否確有刑事背信行為，致生損害於上訴人誠泰銀行新竹分公司，現仍於最高法院審理中，上訴人誠泰銀行新竹分公司僅執以第一審刑事判決主張受有損害，並不足採。
四、且不論上訴人乙○○所核准之貸款是否合法，擔保物價值是否高估，貸款人既以土地作為擔保品，當保有一定交易價值，縱認有違法超貸情事，上訴人實際損失也非貸款全部，其自應就所受損害金額提出說明。再者，誠泰銀行新竹分公司迄今未對乙○○提出民事訴訟，亦未舉證證明其實際受損金額，當不得依抵銷規定而主張抵銷。
理由
一、上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審原對上訴人誠泰商業銀行股份有限公司新竹分公司（下簡稱誠泰銀行新竹分公司）及乙○○起訴，請求確認乙○○對誠泰銀行新竹分公司之三百五十萬元債權存在。因此項債權、債務關係是否存在，在實體法上具有不可分性，有合一確定之必要，而應為一致之判決，係屬類似必要共同訴訟，故有民事訴訟法第五十六條第一項規定之適用。原審判決被上訴人全部勝訴，誠泰銀行新竹分公司不服提起上訴，乙○○雖未上訴，因誠泰銀行新竹分公司提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於乙○○即屬必須合一確定，誠泰銀行新竹分公司之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人乙○○，爰併列乙○○為上訴人，合先說明。
三、被上訴人主張：被上訴人與債務人即上訴人乙○○間清償票款之強制執行事件，業經台灣新竹地方法院八十六年度執字第七四七號受理執行，並於民國八十六年一月二十八日以新院文執禹字第七二四二號扣押命令，禁止債務人乙○○對第三人即誠泰銀行新竹分公司之退還股金債權，在新台幣（下同）三百五十萬元及法定利息、程序費用等之範圍內，為收取或其他處分；誠泰銀行新竹分公司亦不得對乙○○清償。但誠泰銀行新竹分公司不承認乙○○之債權，並對上開扣押命令聲明異議，被上訴人認其聲明異議不實等情。爰依強制執行法第一百二十條規定起訴，求為確認乙○○對誠泰銀行新竹分公司有上開債權存在之判決（上訴人請求確認被上訴人間超過三百三十萬零五百元債權存在部分，經本院更審前判決駁回，因未逾第三審上訴利益數額，不得上訴，而告確定）。
誠泰銀行新竹分公司則以：誠泰銀行總公司與保證責任新竹市第二信用合作社（下稱新竹二信）於八十五年十二月二十七日簽訂契約，由誠泰銀行總公司受讓新竹二信之全部營業及財產，並概括承受其資產及負債，誠泰銀行總公司並已授權新竹分公司處理退還股金事宜。因乙○○之退還股金債權未經誠泰銀行新竹分公司同意，不得執行扣押，且依誠泰銀行與新竹二信間就退還社員股金之約定，於新竹二信不動產所有權移轉登記於誠泰銀行前，社員仍不得要求退還股金。又縱認乙○○對誠泰銀行新竹分公司有債權存在，惟乙○○任職新竹二信期間，涉有侵害新竹二信權益達一億九千四百一十萬元，新竹二信已將此損害賠償請求權讓與誠泰銀行，誠泰銀行並已行使抵銷權，其債權已抵銷而不存在等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其與上訴人乙○○間清償票款之強制執行事件，業經台灣新竹地方法院八十六年度執字第七四七號受理執行，並於八十六年一月二十八日以新院文執禹字第七二四二號扣押命令，禁止債務人乙○○對誠泰銀行新竹分公司之股金債權，在三百五十萬元及法定利息、程序費用等之範圍內，收取或其他處分；誠泰銀行新竹分公司亦不得對乙○○清償等情，業據被上訴人提出台灣新竹地方法院八十五年度票字第三○一一號民事裁定及確定證明書影本、同院民事執行處通知影本各一件為證，復為兩造所不爭執，堪信為真正。又，誠泰銀行總公司與新竹二信於八十五年十二月二十七日簽訂契約，由誠泰銀行總公司受讓新竹二信之全部營業及財產，除概括承受其資產及負債，並退還或給付讓與基準日新竹二信社員所擁有之股金。誠泰銀行總公司已授權由誠泰銀行新竹分公司處理退還股金事宜。另依誠泰銀行總公司與新竹二信於八十六年一月五日之聯合公告事項一聲明：受讓基準日定為八十六年一月五日等情，有契約書影本、聯合公告影本各一份附卷足憑，亦為兩造所不爭執，亦堪信為真實。。
五、被上訴人主張乙○○對誠泰銀行新竹分公司有三百三十萬零五百元之股金債權存在，但為誠泰銀行新竹分公司所否認，並以前詞置辯。故本件兩造爭執之點為：㈠乙○○對誠泰銀行新竹分公司是否有三百三十萬零五百元之股金債權存在？㈡誠泰銀行對乙○○是否有損害賠償請求權？是否得主張抵銷？茲分述之。
六、乙○○對誠泰銀行新竹分公司是否有三百三十萬零五百元之股金債權存在？㈠誠泰銀行總公司與新竹二信於八十六年一月五日簽訂之契約書第三條第一項約定
：「誠泰銀行受讓新竹二信之營業及財產，除概括承受新竹二信全部資產及負債外，並應退還或給付讓與基準日新竹二信社員所擁有之股金。」另誠泰銀行總公司與新竹二信於八十六年一月五日之聯合公告事項一載明：「受讓基準日定為八十六年一月五日．．．」並經財政部准予照辦，有契約書、聯合公告及財政部八十六年一月五日台融第00000000號函影本各乙份在卷可稽（見原審卷第二八至三二頁），故誠泰銀行總公司於八十六年一月五日已受讓新竹二信之全部營業及財產，堪以認定。則依契約書第三條第一項約定，誠泰銀行總公司自有退還或給付讓與基準日即八十六年一月五日新竹二信社員所擁有之股金之義務，原為新竹二信社員對新竹二信之股金權，現已成為新竹二信社員對誠泰銀行總公司之債權，而乙○○既為新竹二信社員對新竹二信有三百三十萬零五百元之股金權，自得對誠泰銀行總公司行使退還該股金之權利。
㈡關於退還股金乙事，雖係誠泰銀行總公司之責任，但誠泰銀行總公司已授權由上
訴人誠泰銀行新竹分公司處理退還股金事宜，有聯合通知影本可證（請見本院八十七年度上更一字第二九一號卷第二五頁），而上訴人誠泰銀行新竹分公司有權處理退還股金事宜，亦為兩造所不爭執，則上訴人誠泰銀行新竹分公司雖為分公司，惟既經總公司授權，關於退還股金乙事，自有權限處理，故應認乙○○對誠泰銀行新竹分公司有三百三十萬零五百元之股金債權存在。
七、誠泰銀行新竹分公司對乙○○是否有損害賠償請求權？㈠誠泰銀行新竹分公司抗辯：乙○○於八十四年二月十七日至八十五年六月間擔任
新竹二信理事、理事主席期間，假藉職權違法辦理貸款，經法院判決有罪在案，新竹二信因此受有至少本金七千六百四十三萬餘元之損失，新竹二信就此損失得向乙○○主張損害賠償之請求權，誠泰銀行新竹分公司因受讓新竹二信之營業而承受此一損失及賠償請求權等語，並提出本院臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第五三九號及本院八十九年度上訴字第七四二號刑事判決（見本院卷第四五頁）為證。
㈡而依本院八十九年度上訴字第七四二號刑事判決事實欄之記載：「乙○○於八十
四年二月十七日擔任新竹二信理事，八十四年七月六日接任理事主席，係受新竹二信委任從事放款事務之人，基於意圖損害新竹二信之犯意，分別為左列背信行為：
⒈乙○○結合 李豫祥 、 鄭永燦 、 李耀堂 等人參選二信第十七屆理事，均獲當選，
就任後與理事 林振淵 協定，推選林振淵於八十四年二月十七日就任理事主席，乙○○則於八十四年七月六日接任理事主席，掌控理事會及放款審核委員會；嗣乙○○得知 林寶蒼 、 李文生 共有之新竹縣○○鎮○○段三０００之三十七、三００二之六、三００四之一、三００八之二、三００九之二、三０一一、三０一二、三０一三、三０一四號等土地，面積約一千六百六十坪，向二信抵押貸款，因債信不佳未准貸放，乃透過代書 王麗翔 介紹以一億一千七百萬元，向林寶蒼等人購得前述地號土地，未辦理過戶，亦未徵得謝圳銘同意，即變更借款人為人頭戶楊君儀、謝圳銘；另未得林寶蒼、李文生之同意，偽造以其二人之名為連帶保證人之借款申請書，向新竹二信申貸六千五百萬元，乙○○利用代理理事主席之機會，強令放款經辦人 許秀霞 違反授信處理要點規定，於同年四月六日先行放款；其中二千萬元轉帳供渠等週轉，另二千四百餘萬元清償上述土地前向新竹縣竹東、新豐農會抵押貸款本息，至同月十三日才塗銷設立，取得第一順位他項權利證明書；同年五月十八日將土地過戶謝圳銘名下，六月十二日再將土地合併分割成三０一一之一至四十一地號，透過葉嚴志銷售，以每坪十一萬元左右價格售予官有權、范振港等人；乙○○復未經謝圳銘同意利用謝圳銘及借用楊君儀、吳義鳳、廖徐竹慧、葉嚴志等五人名義，再向二信抵押貸款，乙○○乃利用代理理事主席機會，要二信相關人員配合核放楊君儀二千三百九十萬元、謝圳銘二千四百九十四萬元、吳義鳳二千一百二十六萬元、廖徐竹慧、葉嚴志各一千五百萬元，合計一億零十萬元，且強令許秀霞先行放款轉帳二千萬元以供週轉，另清償前借款六千五百萬元本息，遲至同年七月十二日才塗銷取得第一順位他項權利證明書；乙○○圖利自己後，迄八十五年六月屆期後拒繳本息，造成二信嚴重損失。
⒉乙○○復於八十四年六月間，夥同葉嚴志共同出面，借用具有自耕農身份之友
人張國揚名義，向新竹地方法院以一千五百餘萬元價格，標得 何三良 家族所有新竹縣○○鄉○○段寶山小段二十九之四、四十二之五、五七四之一、五八九之二、七八八、七九０、七九一、三十一、三十二、三十四、三一六地號部分土地，另附帶支付何三良五百四十萬元及代償新竹市農會抵押貸款一千八百萬元，總計約四千萬元；嗣由不知情李豫祥辦理土地移轉，俟取得土地所有權後，即由葉嚴志支付五萬元人頭費用，向曾慶隆、陳永元、黃勸牟稱借用其等名義各借款五百萬元，並另借用張國揚名義，於同年八月十五日持向二信申請貸款，而放款室徵信調查員 劉錦洲 （由檢察官另行不起訴處分）竟未徵取上述土地前次吳玉基向 范關妹 移轉價格作為估價參考，個人疏忽，僅參考報紙廣告及向同事 楊振芳 詢問寶山鄉之一般行情，竟在不動產鑑定報告表內簽註「此標的五甲餘之土地將作為供各大工程建設倒土之用」、「大額借款宜慎重處理」，且明知上述地號土地不符農業用地兌扣土地增值稅規定，而在估價時未予扣除（其有表明當土地不變更使用時）；逐級審核時，總經理鄭永燦（由檢察官另行不起訴處分）亦不查前述貸款案之瑕疵及保留意見，直接准貸；放款審核委員會委員李豫祥（業經原審判決無罪確定）亦配合乙○○超貸人頭戶曾慶隆、陳永元、黃勸牟等人計六千八百萬元，張國揚一千二百萬元，合計八千萬元；先後轉帳三千九百萬元予乙○○所有帳內供己周轉使用（還款期限八十六年八月五日）；惟至八十五年七月十五日即拒繳本息，造成二信嚴重虧損。
⒊乙○○擔任肯瑞奇股份有限公司負責人時與吳玉基係雇主關係，於八十五年四
月間，吳玉基向 范滹妹 以六百八十萬元價格，購得新竹縣○○鄉○○段沙湖壢小段三一九、三一九之二地號土地，嗣因乙○○財務困難亟需資金周轉，乃由葉嚴志媒介，欲以二千一百萬元向吳玉基購買（其時吳玉基疑為人頭），僅支付一百五十萬元土地款予吳玉基，即交由不知情之李豫祥辦理所有權移轉于乙○○名下；旋即於同年五月九日，填妥抵押貸款估價申請書，並以其妻吳義鳳名義向二信申貸一千四百萬元，放款室徵信調查員 韓文秀 、總經理鄭永燦明知該擔保品位於○○鄉○區○道內，交通不便，且地形落差大，無開發價值；渠等未徵信買賣契約書作為估價參考，逕以公告現值四點五倍高估核貸一千四百萬元，詎該貸款案至地政事務所辦理抵押設定時，該所人員查知土地之代理權利人與義務人均為乙○○同一人，不符規定要求變更，經二信監事主席 鄭富美 反對，而故未准撥貸，乃將土地移轉人頭戶 李祥川 名下，於同月二十八日再持向二信借貸一千四百萬元時，韓文秀在不動產鑑定報告表中註記『不動產為丙種建築用地，地形稍有落差，是否接此類案件﹖敬請裁示』，放款室主任林思良批示『依調查意見，敬請上級裁示是否准予承接貸放』，副總經理 蔡光明 批示『擬不承接貸放』，總經理鄭永燦疑因不同意本件貸放，遭不詳人士毆傷住院未核章，乙○○竟利用理事主席職權裁定『准予借貸一千四百萬元』，強行放款並轉帳九百萬元供己週轉使用，致生損害於新竹二信之財產，延至八十六年六月三十日方清償貸款塗銷抵押權登記。」㈢乙○○就誠泰銀行新竹分公司所主張之上述犯罪事實，從未到庭爭執，而被上訴
人於本院準備程序中，亦陳明對刑事判決認定之事實無意見等語（見本院卷第三八頁），自應認誠泰銀行新竹分公司主張乙○○有如上述之侵權行為之事實為可採。雖被上訴人於言詞辯論時改稱該刑事判決尚未確定，不能認乙○○即有誠泰銀行新竹分公司所指之侵權行為云云，惟依民事訴訟法第二百七十六條第一項規定，未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。被上訴人既未於準備程序主張乙○○無刑事判決認定事實之侵權行為，自不得於準備程序後行言詞辯論時，再為主張。
㈣乙○○所為上述之侵權行為造成誠泰銀行新竹分公司之損害，計有：
⒈乙○○以人頭戶謝圳銘、楊君儀、吳義鳳、廖徐竹慧及葉嚴志五人名義，提供東寧段土地為抵押，違法超貸一億十萬元之部分：
誠泰銀行新竹分公司辯稱八十八年六月間，東寧段第三○一一號及第三○一一—三七號土地，經台灣新竹地方法院執行處執行拍賣，以一、四四六、○○○元拍定，扣除執行費及土地增值稅，誠泰銀行計受償一百二十萬一千九百二十八元（見本院卷第六二頁）。八十八年九月間，東寧段土地為第三人 蔡慶和 以三千一百萬元之價格，購得本件放款案之其他抵押品，總計誠泰銀行受償三千二百二十萬一千九百二十八元，而未受償之部分，誠泰銀行於八十六年十二月間，將此部分之放款，依據將該項帳款依「銀行法」及「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」之規定，轉列呆帳三千五百五十七萬五千元，並於當年度以盈餘提列之「備抵呆帳」款項沖銷，則誠泰銀行於會計帳上，至少受有轉列呆帳三千五百五十七萬五千元之損失（尚未計算利息及違約金）。惟實際上，上訴人誠泰銀行貸放一億十萬元，卻只受償三千二百二十萬一千九百二十八元，故實際之損害應有六千七百八十九萬元以上之損失等語，並提出台灣新竹地方法院執行處分配表、誠泰銀行逾期授信、催收款申請轉銷呆帳明細表及誠泰銀行八十六年十二月二十九日之董事會會議紀錄附卷可證（見本院卷第六二至六六頁），被上訴人對此亦不爭執，堪信為真正。
⒉乙○○以人頭戶曾慶隆、陳永元、黃勸牟、張國揚等四人名義，提供寶山小段土地為抵押，違法超貸八千萬元之部分：
誠泰銀行新竹分公司辯稱此本部分之抵押品因價值甚低，故上訴人誠泰銀行於八十六年十二月間，先行將此部分之放款，依據將該項帳款依「銀行法」及「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」之規定，轉列呆帳四千萬元，並於當年度以盈餘提列之「備抵呆帳」款項沖銷，此部分之擔保品，因經減價特拍仍無人應買，乃於九十一年四月二十九日視為撤回執行程序九十一年十二月間，誠泰銀行，將此部分之不良債權，連同其他數百筆不良債權，共同包裹出售予中華開發資產管理公司，總計六十五億四千二百萬元之不良債權，售價為十一億四千八百萬元，受償比率約為一七‧五五％，並經誠泰銀行股東會決議承認在案等語，並提出誠泰銀行逾期授信、催收款申請轉銷呆帳明細表及八十六年十二月二十九日之董事會會議紀錄、臺灣新竹地方法院塗銷查封登記函、股東常會議事錄附卷可證（見本院卷第六三至六八頁）。堪信為真正，據此，誠泰銀行就本筆不良放款，約計受償一千四百零四萬元。綜上，上訴人誠泰銀行於會計帳上，至少受有轉列呆帳四千萬元之損失（尚未計算利息及違約金）。惟實際上，上訴人誠泰銀行貸放八千萬元，卻只受償一千四百零四萬元，故實際之損害應有六千五百九十六萬元以上之損失。
⒊綜上，乙○○於任職新竹二信理事、理事主席期間，假藉職權違法辦理貸款，
新竹二信因此受有至少本金七千六百四十三萬餘元之損失，堪以認定。新竹二信就此損失得向乙○○主張損害賠償之請求權，誠泰銀行新竹分公司因受讓新竹二信之營業而承受此一損失及賠償請求權。
八、誠泰銀行新竹分公司是否得主張抵銷？㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷」；「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項分別定有明文。又「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷」；「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，衹須其對於原告確有已具備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使」，最高法院著有二十二年上字第一一一二號、六十七年台上字第一六四七號判例可稽。
㈡查乙○○擔任新竹二信理事主席期間，假藉職權違法辦理貸款，對於新竹二信已
構成侵權行為，新竹二信自得對其請求損害賠償。而新竹二信對乙○○之侵權行為損害賠償請求權，於新竹二信將其營業及財產概括讓與上訴人誠泰銀行之總公司時，業一併移轉與誠泰銀行。誠泰銀行總公司至少受有本金七千六百四十三萬餘元以上之損害，已如前述，其給付種類相同，並均屆清償期，上訴人誠泰銀行新竹分公司主張抵銷自與民法第三百三十四條規定之要件相符。是上訴人誠泰銀行新竹分公司對乙○○之侵權行為損害賠償請求權，至少於七千六百四十三萬元之範圍內，與乙○○對誠泰銀行之退還股金請求權，得依法主張抵銷。
㈢上訴人誠泰銀行之總公司，對乙○○主張抵銷之抵銷函，係於八十六年七月二十
五日，由上訴人誠泰銀行之總公司職員楊振芳，親自送達乙○○位於新竹縣新竹市○○路○○○號之住所，由其妻吳義鳳親自簽收，並經證人楊振芳到院證明屬實。另上訴人誠泰銀行總公司之職員 杜英蕙 ，再以雙掛號郵寄之方式，寄達上開乙○○之住所，並經乙○○之父 楊錦源 簽收，此有卷附之雙掛號回執可證。故本件上訴人誠泰銀行新竹分公司對乙○○主張抵銷之意思表示，既已確實到達乙○○之住所，該抵銷依法即發生抵銷之效力，乙○○不得再對上訴人主張退還股金。
九、綜上所述，誠泰銀行總公司除概括承受新竹二信之全部資產及負債外，其應退還或給付讓與基準日新竹二信社員所擁有之股金，退還及給付手續，並授權由誠泰銀行新竹分公司辦理。乙○○對誠泰銀行雖有債權存在，惟因債務人乙○○任職新竹二信期間，涉有侵害新竹二信權益，新竹二信已將此損害賠償請求權讓與誠泰銀行總公司，誠泰銀行自得行使抵銷權。誠泰銀行新竹分公司主張乙○○對新竹二信僅有三百三十萬零五百元之債權，且提出開戶明細查詢表影本一紙為證（見本院前審八十六年上字第九三六號卷第四六頁），而被上訴人對誠泰銀行新竹分公司主張之上開金額亦表示無意見（見同前卷第七五頁），則誠泰銀行新竹分公司以其對於乙○○之損害賠償請求權與之抵銷，經抵銷後乙○○對誠泰銀行新竹分公司之債權已消滅。從而，被上訴人請求確認乙○○對誠泰銀行新竹分公司有三百三十萬零五百元之債權存在，即屬無據，應予駁回。原審為確認上訴人乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司在三百三十萬零五百元之債權存在部分之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，請求廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴有理由，爰判決如主文。中華民國九十三年二月二十五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳忠行法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年二月二十五日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。