臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第462號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第462號刑事判決

裁判日期：民國112年11月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第462號上訴人即被告 吳仕傑 選任辯護人 戴煦 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第706號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第18820號），對於量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
吳仕傑以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、吳仕傑於民國110年12月底某日，向 府建峯 表示欲以新臺幣（下同）14萬元（含店租押金6萬元），頂下址設高雄市○○區○○○路00○0號1樓「芋見綠豆」飲料店（下稱本案飲料店）之經營權及營業設備，並先支付訂金5,000元予府建峯，雙方乃於111年1月10日簽訂店鋪讓渡契約書（其上約定：吳仕傑應於同年月25日前付清全部價款，若違約應賠償雙倍盤讓金），府建峯並交付本案飲料店之鑰匙予吳仕傑。吳仕傑另因無法與友人合夥經營本案飲料店，遂於111年1月8日左右（起訴書誤載為2月間，應予更正），登入社群網站臉書刊登盤讓本案飲料店及營業設備之貼文。嗣吳仕傑明知其未於111年1月25日前付清全部價款予府建峯，依照上開店鋪讓渡契約書之約定，其不但未取得本案飲料店之經營權及營業設備，更須賠償雙倍盤讓金予府建峯，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，仍不刪除該刊登於臉書上之盤讓貼文，且於 彭郁晴 、 彭郁雅 於111年2月間瀏覽該貼文後與吳仕傑聯繫盤讓店面事宜時，吳仕傑更向彭郁晴、彭郁雅佯稱：其與女友已經營本案飲料店2年多，有請2個兼職，每個月營業狀況不錯云云，致彭郁晴、彭郁雅誤認吳仕傑已取得本案飲料店之經營權及營業設備，而同意以20萬元頂下本案飲料店，並由彭郁雅於同年2月19日與吳仕傑簽立店面頂讓合約書，再由彭郁晴於附表編號1至4號所示時間，以現金或轉帳方式支付盤讓金總計18萬6,000元予吳仕傑，另於附表編號5號所示時間轉帳2萬8,000元予房東（含為被告墊付之店面租金1萬4,000元），以支付吳仕傑及彭郁雅應負擔之租金。嗣彭郁晴、彭郁雅經府建峯告知，發現吳仕傑並未取得本案飲料店之經營權及營業設備，始知受騙。
二、案經彭郁雅訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項
㈠、按刑事訴訟法第348條第3項規定，若明示僅就科刑事項上訴，法院就不需再審查原審所認定之犯罪事實或沒收，僅需調查量刑之事證（刑法第57條各款及加重減輕事由），踐行量刑之辯論，以作為論述原判決量刑是否妥適的判斷基礎。
㈡、本案係由上訴人即被告吳仕傑檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告、選任辯護人於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第138頁），未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）表示不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「量刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原審之論罪核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。告訴人於附表所示時間交付或匯款所示金錢予被告，係在密切接近之時間、地點實施，並侵害相同被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪（原審判決未記載，予以補充）。
三、刑之加重減輕事由
㈠、被告前因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以107年度審訴字第1336號判決判處有期徒刑6月確定，於109年6月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（司法院大法官釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官並未於起訴書具體載明，檢察官復於原審審理時均未就此部分有何主張或舉證。準此以言，偵查檢察官及第一審公訴蒞庭檢察官就被告構成累犯之事實，均未盡其舉證責任或具體指出證明方法，可認檢察官並不認為被告有依累犯規定加重其刑而延長矯正其惡性之必要，原審就此部分不依累犯規定加重其刑，而於量刑審酌之，檢察官並未對此部分提起上訴，亦未於本院審理時有所主張或舉證，本院仍與原審相同認定，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，將此節納入被告之素行，於量刑時予以審酌即為已足。
㈡、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足參）。本件被告所犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，法定最輕本刑為有期徒刑1年，被告雖於本院審理時坦承犯行，然並未與告訴人達成和解，更未賠償分毫，未取得諒解，又衡以告訴人所受騙金額及所造成之損失、被告之犯罪所得等情，認並無情堪憫恕而宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，是被告本件犯行無從依刑法第59條減輕其刑。
四、上訴論斷的理由
㈠、原審認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見，然刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀。又被告是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據，且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。本件被告於原審否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，以前揭說明，本件量刑基礎已有變更，原判決未及審酌，對本案所為之刑罰量定，尚有未合。被告提起上訴，指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，僅為貪圖不法利益，率而利用於網際網路上之貼文，明知自己並未取得本案飲料店之經營權及營業設備，更須賠償雙倍盤讓金予府建峯，竟仍捏造不實已取得經營權云云，而對告訴人施用詐術，詐取財物，破壞社會人際彼此間之互信基礎，導致告訴人受有前述損害，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，犯後迄今未能與告訴人達成賠償之和解，而經臺灣高雄地方法院以112年度雄簡字第1136號判決被告應給付告訴人30萬元及法定利息，此有判決書乙份附卷為佐（見本院卷第149頁），所為實有不該，兼衡被告於偵查及原審中雖否認，然於本院審理時已認罪，坦然認錯，暨犯罪之動機、手段、情節、所獲利益、前述構成累犯之前科素行，及其自陳之教育程度、經濟能力及生活狀況等一切情狀（涉及隱私不予揭露，見本院卷第141頁），量處如主文第2項所示之刑。
五、至於被告因本案詐欺行為而獲得18萬6,000元，且其答應分擔本案飲料店之半個月租金1萬4,000元亦由告訴人為其墊付等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第23頁），故就此未扣案之犯罪所得20萬元（計算式：18萬6,000元+1萬4,000元=20萬元），原審依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，被告並未提起上訴，此部分即不在本院審理範圍，應由檢察官於執行時。參酌前述民事判決所示賠償狀況而為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國112年11月21日
刑事第四庭審判長法官施柏宏
法官李嘉興法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月21日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4第1項第3款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
【附表】告訴人支付被告款項一覽表編號付款時間付款金額（新臺幣）1111年2月19日13時許在高雄市○○區○○路00號之統一超商，給付現金3萬元予被告。2111年2月19日16時44分許網路轉帳5萬元至被告指定之中信銀行帳號000000000000號帳戶。3111年2月20日23時30分許網路轉帳5萬元至被告指定之上開中信銀行帳戶。4111年2月21日21時5分許網路轉帳6,000元至被告指定之上開中信銀行帳戶。在高雄市○○區○○路000號，給付現金5萬元予被告。5111年2月25日15時49分許網路轉帳2萬8,000元至被告指定之房東銀行帳號00000000000000號帳戶。