裁判字號：最高法院98年台上字第7373號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三七三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳佳瑤律師上訴人（被告）乙○○上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六二０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第三０二一、三一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官及甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、上訴人即被告甲○○及洪順益（另案審理中）均自始否認有指示上訴人乙○○槍傷 白德存 ；乙○○在第一審法院受理檢察官聲請羈押及洪順益違反槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時，皆供陳其僅玩過BB槍及瓦斯槍，未曾使用過真槍，嗣於偵查中復供稱其於案發當時係向白德存所駕駛車輛前門下方開三槍，另向該車車輪射擊一槍，因白德存往前開車，始打到該車後車門；白德存於第一審並陳稱案發當時，對其槍擊之人係站在其所駕車輛後方約一公尺處；再持槍對人射擊時，射擊者應可預見子彈能貫穿人體，並導致人之骨頭碎裂或死亡。則乙○○在案發前既未曾使用過真槍，又係在距白德存所駕車輛後方約一公尺處，持槍朝該行進中車輛之車門射擊，能否謂其僅有重傷害而無預見可致人於死之未必殺人故意？即非無疑。原判決對此未予詳查及說明，遽認甲○○係與乙○○基於重傷害之犯意聯絡，難認與經驗法則、論理法則無違。㈡、乙○○於偵、審中已一再指陳甲○○原係教唆其持槍射傷白德存及射殺 陳啟義 ，因其不敢獨自持槍殺人，乃當面回絕槍殺陳啟義部分之行為，乙○○既予回絕，自無後續教唆如何行凶之細節，且教唆犯是否成立，與有無教唆如何行凶無關。況白德存於第一審已陳稱其於遭槍擊而住院時，曾有人打電話至統聯汽車客運股份有限公司（下稱統聯公司）台北市承德站恫稱「 白總 （指白德存）已經中槍，下一個是陳啟義」。洪順益及證人 楊永富 於警詢時亦均供陳曾數次聽聞甲○○對白德存、陳啟義口出三字經。證人 謝浚鋒 於第一審並證陳曾接獲乙○○涉及槍傷白德存、槍殺陳啟義之線報。陳啟義復於民國九十一年九月二十五日晚上遭人槍殺死亡。足證甲○○確因白德存及陳啟義同意並執行統聯公司收回其經營之和欣汽車客運股份有限公司（下稱和欣公司）、如皇旅行社有限公司（下稱如皇公司）所屬高雄中正站、新營站、麻豆站之代售車票業務，致損及和欣公司、如皇公司之利益，乃對白德存、陳啟義心生不滿，而積極尋找兇手對該二人行凶。原審既採信乙○○之供詞，認定乙○○與甲○○、洪順益共同對白德存有重傷害之犯意聯絡，但就甲○○涉嫌教唆乙○○殺害陳啟義部分，卻認乙○○片面之供述不足採信，其對證據之取捨，顯違論理法則。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、白德存所提出之「統聯公司收回代售票站前後時間營運金額對照表」，係其臨訟所製作之文書，應無證據能力，原判決卻認該文書屬刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定之特信性文書，自難認為適法。㈡、原審就內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以不符測謊原理及實務運作程序而對甲○○所為之測謊鑑定結果，認具證據能力，並援引為判決之依據，亦與證據法則相違背。㈢、乙○○對甲○○教唆其槍傷白德存時有無他人在場、教唆槍傷白德存之原因、其與洪順益何時認識、甲○○有無告知如何槍傷白德存、如何取得持以槍傷白德存之槍彈、取得該槍彈時有無他人在場、其與甲○○及洪順益同至如皇公司新營辦公室後之行蹤、其跟蹤白德存下班之過程如何、開槍時白德存所駕車輛有無搖下車窗、乙○○作案時如何穿著、為何不接受赴大陸藏匿之安排、其自台北縣五股鄉跟蹤白德存回台北縣淡水鎮住處時有無經過關渡大橋等情節，或前後供述不一，或與楊永富、白德存之證述不相一致，或與卷內證據不相符合，所述應不得作為論處甲○○罪刑之依據，原審仍採為判決之基礎，於法並有未合云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定甲○○有其事實欄二所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯及修正前牽連犯規定，從一重論處甲○○共同未經許可持有手槍罪刑部分之科刑判決，駁回甲○○及檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。復論述甲○○被訴教唆乙○○槍殺統聯公司董事陳啟義，因乙○○當面回絕，而涉犯教唆殺人未遂部分，依卷內資料，尚無從為甲○○此部分有罪之確信，因公訴意旨認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑卷附刑事警察局測謊鑑驗資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人履歷表、測試圖譜等資料，該局係分三階段對甲○○作測謊鑑驗，已足擔保測謊儀器、環境及程序之正當性，甲○○於受測前又經檢查身體認為正常，其復同意接受測謊，鑑定人亦受有良好專業訓練，測試圖譜亦未呈紊亂現象，所為測謊報告，如何之具有證據能力；乙○○就甲○○教唆其槍傷白德存時有無他人在場、教唆槍傷白德存之原因、其與洪順益何時認識、甲○○有無告知如何槍傷白德存、如何取得持以槍傷白德存之槍彈、取得該槍彈時有無他人在場、其與甲○○及洪順益同至如皇公司新營辦公室後之行蹤、其跟蹤白德存下班之過程如何、開槍時白德存所駕車輛有無搖下車窗、乙○○作案時如何穿著、為何不接受赴大陸藏匿之安排、其自五股鄉跟蹤白德存回淡水鎮住處時有無經過關渡大橋等情節之供述，前後雖略有差異，或與楊永富、白德存之證述或卷內證據不盡相符，但此或係乙○○甫為警查獲時，因情緒紊亂而未及將甲○○參與之犯行供出，或甲○○告知槍傷白德存之原因與乙○○所理解者不同，或因距案發時日已久，記憶模糊所致，或因乙○○於案發時甫自雲林縣虎尾鎮北上至台北市，對台北地區之路況不熟，致未能注意跟蹤白德存時有否途經關渡大橋，或從關渡大橋往淡水方向之道路，最初並未以分隔島區隔汽、機車之車道，乙○○當時復係騎機車緊跟在白德存所駕車輛後方，致不知該路段有汽、機車分道行駛之情況，或白德存於九十年八月五日周日，仍在統聯公司加班或在外從事業務活動，尚難以其於當日上午及中午有在淡水鎮及台北市○○○路附近撥打行動電話之紀錄，遽謂乙○○無法在白德存當日下班後予以跟蹤，或乙○○所供案發當時白德存所駕車輛之車窗有搖下一半之意思不明確，或白德存因突遭槍擊，精神緊繃，致無法明確記憶、描述乙○○在案發當時之穿著，或乙○○不接受甲○○安排至大陸藏匿之原因不一，如何之不能執此遽認乙○○所供與事實不符而不足採信。亦皆已詳加說明。甲○○上訴意旨對原審前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈡、㈢仍執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、依卷附白德存所提出之「統聯公司收回代售票站前後時間營運金額對照表」記載，該對照表係就甲○○於八十九年度代售統聯公司新營站、麻豆站及高雄中正站之售票營收，與統聯公司收回前開各站代售車票業務後之九十一年度售票營收，比較其差額，該對照表又無統聯公司或其承辦業務人員之核章，顯係白德存針對本件個案所製作，而非該公司業務人員於業務上或通常業務過程中不間斷、有規律記載之文書，固難認係屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款或第三款所指文書而有證據能力，但該對照表既係白德存依據統聯公司九十一年一月至十二月進款月報、郵局存摺等資料製作而成，卷內亦查無證據足證前開進款月報等資料顯有不可信之情況，檢察官、甲○○及其辯護人又均未對該等資料爭執其證據能力，原判決復已併採前開進款月報等資料，作為論斷統聯公司在收回前揭新營站等站之代售車票業務後，確損及甲○○所經營公司之利潤，致引起甲○○不滿而有槍傷白德存動機之佐證，是縱認前揭對照表無證據能力，惟除去該對照表後，原審依據其餘卷證，仍應為相同事實之認定，於判決結果顯然無影響，亦不得執為第三審上訴之理由。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。依卷內資料，乙○○於警詢、偵查及第一審、原審更審前對其如何受甲○○之指示，與洪順益、甲○○共同謀議，於九十年八月七日下午六時許，持甲○○所交付之手槍一支及子彈五顆，至淡水鎮番子田一二四號，朝白德存駕駛之自用小客車連開四槍，致白德存身體受傷等情，均坦承不諱，與白德存指述其於當日駕車遭人持槍射擊受傷，大致相符，並有槍枝、子彈及彈匣扣案可證。而上開槍枝、子彈經送鑑驗結果，手槍一支係南斯拉夫ZASTAVAARMS廠製造之ZCZ-99型口徑9mm制式半自動手槍，子彈一顆係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，經警方將在槍擊現場採得之彈頭一顆、彈殼四個送請比對結果，與前開槍枝所試射子彈之彈頭來復線特徵紋痕相吻合，彈殼之彈底特徵紋痕亦均相吻合，認係同一槍枝所擊發，有刑事警察局鑑驗報告書、槍彈鑑定書、鑑驗通知書可憑。又白德存於遭槍擊後係受有左側股骨之槍傷，亦有台北榮民總醫院診斷證明書可證。甲○○雖否認教唆乙○○槍傷白德存，但乙○○供陳其於案發一、二個月前，甫由雲林至台北，白德存亦證陳其與乙○○並不相識，復無仇隙，而依卷附統聯公司之董監事會議議事錄、函、會計憑證、帳冊等資料所載，甲○○則因不滿白德存影響統聯公司決議收回其所經營公司代售車票之業務，致損及其公司之商業利益，而有指示乙○○持槍行凶之犯罪動機。乙○○復始終供陳甲○○僅教唆其傷害白德存，案發當時其係向白德存所駕駛車輛前門下方開三槍，另向該車車輪射擊一槍，因白德存往前開車，始打到該車後車門。白德存又指其所駕車輛於遭槍擊後，係駕駛座旁車門下方及後車門等處中彈，其則僅左側股骨受槍傷。原審綜合前開及其他卷證資料，據以論斷甲○○有與洪順益、乙○○共同未經許可持有手槍、子彈，推由乙○○持該槍、彈對白德存重傷害未遂之犯行。另以甲○○已堅詞否認教唆乙○○殺害陳啟義，乙○○雖供陳甲○○曾教唆其殺害陳啟義，為其當面回絕，然其對甲○○究係如何教唆及教唆如何行凶等情節，均無法敘明，公訴人亦未提出補強證據以佐證甲○○確有教唆乙○○殺害陳啟義之犯行，尚難僅憑乙○○片面、有瑕疵之供述，遽論處甲○○此部分罪刑，復查無其他積極證據足證甲○○有此部分犯行，因公訴意旨認此部分與甲○○前述經論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，乃說明不另為無罪之諭知。所為論斷經參酌卷內相關證據，與經驗法則及論理法則尚無違背，且此係事實審法院依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自不得任意指為違法，並無檢察官上訴意旨所指之違誤。綜上所述，檢察官及甲○○上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○上訴部分：按「文書由非公務員製作者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印。但代書之人，應附記其事由並簽名。」刑事訴訟法第五十三條定有明文。本件上訴人乙○○不服原判決，於九十七年四月二十五日提起上訴，係由原審辯護人 陳文億 律師代撰聲明上訴狀，但乙○○並未在該訴狀具狀人欄內簽名、蓋章或按指印，經本院函請原審法院命乙○○補正，原審法院以乙○○現住居所不明，前亦曾以公示送達訴訟文書，乃於九十七年七月二十二日以九十六年度上更㈠字第六二０號刑事裁定，命乙○○於該裁定送達後十日內以書狀補正前開訴狀瑕疵，並將該命補正之裁定為公示送達，除自行於同年月三十一日粘貼該公示送達公告在法院牌示處外，另將該公示送達公告分別函送乙○○原住居所所在地之雲林縣虎尾鎮公所、斗六市公所，前開市、鎮公所亦分別於同年月三十一日、同年八月一日將公示送達公告粘貼於牌示處，前開公示送達公告並於粘貼在各該牌示處之翌日起發生效力，有前揭原審法院刑事裁定、公示送達公告、公示送達證書、函及虎尾鎮公所、斗六市公所函可稽。然乙○○迄未補正，自與首開規定不合，其上訴自非合法，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十五日
Ａ