裁判字號：臺灣高雄地方法院97年易字第110號刑事判決
裁判日期：民國97年08月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第110號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王銘鈺律師
林伯祥律師被告甲○○
樓之1被告丁○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25696號），本院判決如下：
主文乙○○、丁○○共同犯詐欺取財罪，乙○○，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日；丁○○，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○（藝名 雲龍 ）、丁○○（藝名王子）於址設高雄市○○區○○○路○○○號12樓之「帝王娛樂有限公司」（下稱帝王公司，未依法設立登記）分別擔任經理、襄理一職，該公司係以報紙刊載廣告，佯稱應徵男性服務員，實以培訓俗稱之男性公關，引介男性公關至酒店、舞廳、伴唱KTV等場所從事陪酒、坐檯、遊戲等服務為業。嗣丙○○於民國94年9月初，透過報紙廣告前往上址應徵公關工作，由乙○○面試加入該公司後，即參與由乙○○、丁○○等人負責指導有關交際舞、骰子遊戲、划拳、桌面禮儀、團體遊戲等內容等訓練課程，惟乙○○、丁○○明知其僅係訓練及介紹所招募學員擔任男性公關，而無實際能力左右學員從事男性公關後之收入，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於丙○○受訓期間，向丙○○訛稱經由渠等介紹至酒店、舞廳等場所從事男性公關之服務，將獲致優渥高報酬等語，再於94年10月間某日，由乙○○帶領丙○○至「帝王公司」總經理辦公室內，由一名具有犯意聯絡之總經理（真實姓名、年籍均不詳之成年男子）向丙○○誆稱：要安排好的大班，以後才會有更多客源，賺更多的錢，惟需支付紅包費用新臺幣（下同）26萬8000元給化名「 俊凱 」之大班云云，致使丙○○信以為真而陷於錯誤，因而透過丁○○介紹一名綽號「 阿偉 」之仲介，分別向國泰世華商業銀行、中華商業銀行、花旗商業銀行各辦理20萬、8萬、6萬之貸款，並於貸款核撥後，於94年11月17、18日，分別由丁○○、乙○○陪同丙○○前往提領現金共26萬8000元支付。嗣因丙○○至高雄市○○○路○○○號2樓之「豪門club」上班後察覺有異，始報警循線查獲上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第
159條之1第2項定有明文。查本判決下列所引用之證人丙○○向檢察官所為之陳述，業已依法具結，其可信度極高，職是，上開證人於偵查中已具結之證述，辯護人並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人丙○○於警詢中關於辦理貸款之流程之陳述，核與其於法院審判中之證詞不完全相符，而本院審酌案發至今已逾2年，證人丙○○於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復因當時未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，認其於警詢中之證言具有證據能力。至於共同被告甲○○、丁○○於偵查、警詢中之證詞，對於被告乙○○而言，本質上仍屬證人，而渠2人於偵查中之證詞未經具結，被告乙○○之辯護人既爭執其證據能力，又查無刑事訴訟法第159條之1至之5之例外情形，均應認其無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。除前開證據外，本判決所引用之其他證據，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷第27、47頁），本院審酌各該證據作成之情況，認以之為證據均無不當，依前揭說明，均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、被告乙○○、丁○○於本院審理時固不否認其為帝王公司經理、襄理，藝名分別為「雲龍」、「王子」，丙○○為「帝王公司」應徵受訓學員等情，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，均辯稱：只在公司裡教跳舞、其他事情均不清楚云云。經查：
（一）帝王公司係未經合法營業登記之公司，其係以招攬男性公關學員，經培訓後轉介從事酒店、舞廳等男性公關工作為業，而被告乙○○藝名「雲龍」，擔任該公司之經理，丁○○藝名「王子」，擔任該公司之襄理，負責教跳舞、遊戲，丙○○於94年9月初應徵加入成為受訓學員，受訓期間為支付給與「大班」紅包費，自各向國泰世華商業銀行、中華商業銀行、花旗商業銀行辦理貸款20萬、8萬、6萬，並於94年11月17、18日提領得合計268,000元交付予帝王公司等情，業據證人即告訴人丙○○證述在卷，並有財政部稅務入口網營業登記資料公示查詢列印資料、信用貸款申請書、國泰世華商業銀行交易明細、台新商業銀行歷史交易明細查詢、萬泰商業銀行交易明細表等件附卷可稽（見偵卷第62-63頁、本院卷第103-116頁），並為被告乙○○、丁○○所不爭執，上開事實，堪可認定。
（二）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年度台上字第1599號判例可資參照。被告乙○○供稱：除為丙○○面試，帶丙○○去見總經理、副總經理，曾與丙○○接觸外，並無其他與丙○○接洽行為，被告丁○○亦陳稱：除教跳舞外，並無其他與丙○○接觸之行為云云，惟查：告訴人丙○○至帝王公司應徵，係由被告乙○○為其面試，受訓期間，被告乙○○、丁○○曾告訴伊：擔任男公關後，可以賺很多錢，賺錢速度非常快等語，並且被告丁○○曾介紹「阿偉」為伊辦貸款，並丁○○、乙○○均有帶伊去提領金錢，乙○○並帶伊去總經理辦公室內，向伊要求交付26萬8000元大班紅包費者雖係總經理1人，但其提領出現款後，就交給乙○○拿給公司會計等情（見本院卷第70-78頁、第136-146頁），業經證人即告訴人丙○○於本院審理中證述甚詳，被告乙○○之辯護人雖質疑：告訴人對於交付金錢經過前後指訴不一，許多情節於警詢時未曾證述，而於審理時才描述細節，顯然不合常理，有臨訟攀誣乙○○之疑云云，然參酌：⑴案發至今已逾2年，告訴人對於交付金錢過程中，共分幾次交付金錢、1次交付多少金額等細節不復記憶，描述或有不完全一致，必須核對上開提款明細、申辦貸款資料等件方得詳為指證，亦屬合於常情，而告訴人於本院97年8月7日最後一次之審理期日所述，經核與其提出之辦理貸款、帳戶交易明細等件相符（見本院卷第175-
187頁），自應以該次之證述為準；⑵又參以告訴人第1次前往家樂福刷卡係為被告丁○○所陪同，丁○○並於回公司後即介紹「阿偉」為其辦貸款，而告訴人前往見副總經理、總經理過程，均因被告乙○○說要栽培告訴人當幹部後所安排等情，迭經告訴人自警詢、偵查中指訴歷歷，互核一致；至於被告丁○○、乙○○陪同告訴人提款後，告訴人將26萬8000元交付予乙○○，而由乙○○交給會計一節，雖為告訴人於審理中方首次為相關證述，惟證人丙○○於審理中亦證稱：「（你之前說錢繳給公司會計，後來說交給乙○○，實際情形？）第1次（16萬元，詳後述）是裡面的經理叫我拿去給會計，第2次（26萬8千元）是拿給乙○○，請他交給會計。」（見本院卷第74頁），是核其審理中所述，與前於警詢中陳述尚無矛盾，況核諸警詢、偵查筆錄，告訴人所受詢問之問題本較審理中更為抽象、概括，是告訴人於審理中就受詐騙經過之證述更為具體，尚屬與常情無違，亦難遽認告訴人即有捏造事實之虞。⑶另查告訴人於審理中證稱：被告丁○○陪同其提領現金之當日，也有到家樂福刷卡等語（見本院卷第144頁），經核其提出之國泰世華商業銀行、萬泰商業銀行、台新商業銀行交易明細，其中告訴人所有之台新商業銀行帳戶，於94年11月17日16時36分至16時39分間共提領出6萬7000元（見本院卷第187頁），而對照告訴人第3次至家樂福愛河店刷卡之簽帳簽帳單（見本院卷第176頁），其簽帳時間亦為94年11月17日16時13、14分之間，足見告訴人於審理中所述，係屬信而有徵，堪以採信。綜上，告訴人部分證詞雖因記憶模糊，而有部分前後不符之錯置情形，惟參諸首開說明，亦無礙於其基本事實之真實性，其證述堪以採信。
（三）被告乙○○之辯護人復以：男公關之行業必須經歷一定努力，方能賺取優渥報酬，且該行業與景氣榮衰亦有一定關係，告訴人僅到豪門club工作數天，並不能因其沒有賺錢即認被告有詐欺行為云云。惟該名「總經理」向告訴人要求支付26萬8000元，係以包紅包給「豪門club」大班「俊凱」才能增加客源，賺更多錢為由，然共同被告甲○○於準備程序中及審理中業已明確供稱：其係帶告訴人到「豪門club」上班的大班「俊凱」，於「豪門club」之消費型態，「大班」並無指定男公關之權力，一般都是由客人指定誰坐檯，若客人沒有指定，大班就會將全部男公關帶給客人看，由客人選擇，除非客人讓大班選，大班才可以選男公關，其沒有收到任何紅包，「豪門club」也沒有包紅包給大班的習慣等語（見本院卷第25-26、155-156頁），足見渠等向告訴人佯稱包紅包可以增加收入云云，純屬虛妄之語，「支付大班紅包」僅為被告乙○○、丁○○與「總經理」等人訛詐告訴人支付金錢之名目，況被告乙○○、丁○○，對於如此鉅額之「紅包」係如何支付？將如何支用？均不能說明，是告訴人此部分金額係遭詐騙而陷於錯誤所交付，堪予認定，辯護人所辯，委無可採。
（四）又被告乙○○、丁○○辯稱：對於帝王公司所為並不知情，僅負責教導跳舞云云，惟被告乙○○前於91年間，方因任職之環球公司涉嫌詐欺學員服裝、給付大班紅包費用為臺灣高雄地方法院檢察署起訴，其嗣後雖獲無罪判決，有臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第769號判決1份在卷可憑，惟該案涉嫌詐欺之情節與本案極其相仿，被告乙○○對於營業方法與環球公司幾乎如出一轍之帝王公司，不僅未有戒心，反而於任職數月後，仍稱對帝王公司業務內容一律不知，其所辯實難採信。又被告乙○○、丁○○均坦承於94年間，已於帝王公司擔任經理、襄理數月，然對於帝王公司之營業狀況、內容，收入來源，公司結構，總經理、副總經理為何人等情，被告2人均未能陳述有關任何詳情供參，亦顯違常情，是被告乙○○、丁○○前開所辯，顯係卸責之詞，均不足採信。
（五）綜上所述，上開丙○○遭詐騙金額，雖由帝王公司「總經理」直接向其遊說施詐，惟被告乙○○、丁○○就本件施詐、陪同提領或貸款、收款等情，互有參與，堪認被告乙○○、丁○○與該名「總經理」之成年男子，確有共同施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付金錢之犯意聯絡與行為分擔無訛。本件事證明確，被告共同詐欺取財之犯行，洵堪認定。
二、新舊法比較：被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）刑法第339條第1項詐欺取財罪雖未修正，然於上開刑法及其施行法修正施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，刑法第339條第1項所定罰金刑部分之法定刑度「銀元1000元以下」係提高為銀元10000元即新臺幣30000元以下，最低刑度則依修正前刑法第33條第5款規定，應為銀元1元即新臺幣3元以上。嗣因刑法施行法第1之1條第2項係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。又修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1000元以上，以100元計算，故依前述標準換算，修正後刑法第339條第1項之罰金刑法定刑度已變更為「新臺幣30000元以下、1000元以上」，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利。
（二）另按修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，比較結果並無利與不利，是依刑法第2條規定，應依修正前刑法第28條論之。
（三）被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」且廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則依本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元以下折算1日，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定折算為新台幣後，應以新台幣
900元以下折算1日。惟94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前規定較有利於被告，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。
三、核被告乙○○、丁○○所為，分別均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告乙○○、丁○○，與該公司年籍姓名不詳之總經理之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。爰審酌被告乙○○、丁○○，利用告訴人年輕涉世未深之弱點，竟共同巧立名目騙取財物，其行為實有不該，且犯後未坦承犯行，態度不佳，犯後亦未與告訴人達成和解，及依2人涉案程度及主導性之輕重等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○、丁○○所犯上開罪名，係於96年4月24日以前所為，均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應各減其宣告刑2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、另起訴意旨雖以：被告乙○○以告訴人態度認真為由，帶其至「副總經理」辦公室，由副總經理向告訴人佯稱：公司重要幹部應穿著體面，需購置公司設計之服裝4套，費用為16萬元，告訴人並由丁○○陪同，前往臺灣家樂福股份有限公司刷卡購買酒類換取現金，並交付16萬元予帝王公司會計小姐，認被告乙○○、丁○○此部分亦涉犯詐欺罪等語。然參酌：告訴人於審理中證稱：其在豪門club上班時，曾穿著上開制服，當時帝王公司只說是為了看起來體面、華麗，並沒有規定其一定要買等語，足認告訴人確實有取得上開服飾4套，並於豪門club上班時穿著，按帝王公司以培訓、提供男性公關為業，提供舞蹈、遊戲等課程訓練，加入者不能完全沒有投資，應屬合情，而此業須陪客人伴舞、伴唱，或陪酒、遊戲，須通暢人脈，妝點外表門面，故特別服裝之訂製等費用支出，難認悖於常情。且查，告訴人雖認取得之服裝係僅有數千元之廉價品，惟其並未提出所購服飾，供本院送交鑑定價值為何，尚難單憑其主觀描述，即認被告所交付之服飾價值甚低，是此部分犯行既屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與前開論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○（藝名俊凱）與被告乙○○、丁○○，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國94年間某日起，成立帝王公司及豪門Club，並在報紙上刊載廣告，以應徵男性公關為幌子，假藉各種名義向前來參加培訓之人員詐騙相關收費，致依報紙廣告前往上址應徵之丙○○，於94年9月初加入上開公司。其後，其等陸續以治裝、須給大班「俊凱」紅包等費用為名目，致丙○○陷於錯誤，以信用卡刷卡或向銀行貸款等方式支付上開費用，總計共42萬
8千元，因認被告甲○○共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第
816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、被告甲○○於本院審理時雖不否認其在豪門club擔任大班、藝名「俊凱」、丙○○曾經到豪門club上班之事實，然堅詞否認有何共同詐欺之犯行，辯稱：其沒有收到任何紅包等語。經查：
（一）被告甲○○係於豪門club任職，而豪門club中除帝王公司外，亦有其他公司所介紹之男公關，此經告訴人於審理中證述無訛（見本院卷第145頁），而公訴人對於帝王公司及豪門Club係由被告乙○○、丁○○、甲○○等人所成立一事，均未見有相關舉證，是帝王公司與豪門club間是否屬於同一負責人或同一公司，已屬不能證明。又參酌告訴人於審理中證稱：其於帝王公司未曾見過甲○○，甲○○只有帶其去豪門club，甲○○未曾向其收取費用，只說過要印名片，但其說不要，所以沒有花費等語（見本院卷第78頁），足認被告乙○○、丁○○為前開詐欺犯行期間，告訴人均未與甲○○有所接觸，嗣後，甲○○亦未曾向被告收取任何金錢。
（二）而公訴人認甲○○涉犯共同詐欺之嫌，無非因帝王公司之總經理曾向告訴人訛稱該26萬8千元係為支付給豪門club大班「俊凱」之故，惟告訴人支付26萬8000元之對象係被告乙○○，上開話語亦為帝王公司總經理為詐騙告訴人支付金錢之詐術，已如前述，是公訴人對於甲○○是否有分得詐得之金錢，及其與被告乙○○、丁○○間有何犯意之聯絡，均乏相關之證明，故公訴人之舉證，尚難以使一般人確信被告甲○○犯有共同詐欺罪，此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指之犯行，揆之首開說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、修正前第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所訂貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國97年8月25日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月27日
書記官劉甄庭附錄法條：
刑法第339條第1項：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。