裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第564號刑事判決
裁判日期：民國111年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第564號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蔡健美指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8883號、110年度偵字第10895號），本院判決如下：
主文蔡健美共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、蔡健美與 陳榮祥 （陳榮祥所涉販賣第二級毒品犯嫌部分，業經本院審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國110年5月4日17時18分許，由蔡健美先持如附表一編號11所示之行動電話，與 魏承業 所持門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易情事後，再由陳榮祥於110年5月4日17時18分後不久之同日某時許，駕駛自用小客車搭載蔡健美至屏東縣○○市○○路000巷00號之2，陳榮祥將新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命交付予蔡健美，蔡健美再將上開毒品交付予魏承業並收取1,000元，而當場完成交易，以此方式共同販賣甲基安非他命予魏承業。蔡健美嗣後並將上開1,000元交付予陳榮祥。
二、嗣警依法對陳榮祥所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於110年9月8日22時20分許持本院核發之110年度聲搜字第615號搜索票至 陳榮祥斯 時位於高雄市○○區○○路000○00號之居處執行搜索，而扣得陳榮祥所持有之如附表一所示之物，乃循線查悉上情。
三、案經檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局報告偵查後起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告蔡健美、辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第332-333頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱【臺灣
屏東地方檢察署110年度偵字第8883號卷（下稱偵8883卷）一第29頁，本院卷第332、348頁】，與證人即共同被告陳榮祥於警詢及偵訊時之證述，及證人魏承業於警詢及偵訊時之證述互核均大致相符（警卷第3-7、18-22頁；偵8883卷一第11-15、37-41頁；偵8883卷三第107-108、123-129、217-223頁），並有扣案如附表一所示之物可證，其中如附表一編號1至10所示之甲基安非他命10包，經鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分之事實，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可佐【臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10895號卷（下稱偵10895卷）第53-62頁】，另有本院110年度聲搜字第615號搜索票暨附件、本院110年度聲監字第231號通訊監察書、通訊監察譯文表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、Google地圖查詢結果街景截圖、基地台位置表、屏東分局偵辦販毒案監視器調閱相對位置圖等件存卷可考（警卷第42-50、68、70-71頁；偵8883卷一第113-116、169-171頁）。基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告與共同被告陳榮祥本案販賣毒品予魏承業之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告及共同被告陳榮祥而言應極具風險性，而被告及共同被告陳榮祥與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告及共同被告陳榮祥有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。綜上，本案事證明確，被告本案販賣第二級毒品犯行，殆可認定，自應依法論科
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告本案販賣第二級毒品犯行，與共同被告陳榮祥有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告販賣第二級毒品犯行業據其於偵查及審判中自白不諱，
已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢至被告之辯護人雖以被告販賣次數僅1次，價格僅1,000元，
是因為與共同被告陳榮祥為男女朋友，為協助共同被告陳榮祥才會涉犯本案，就此部分販賣第二級毒品罪責較重，犯罪情節輕微，請求審酌被告是否有刑法59條酌減其刑適用等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告本案犯行已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕；且被告前因於109年5月間販賣第二級毒品等犯行，經本院於110年1月20日以109年度訴字第766號判決判處應執行有期徒刑5年6月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以110年度上訴字第450號判決撤銷部分原判決，改判處應執行有期徒刑5年，復上訴後經最高法院以110年度台上字第6255號駁回上訴而告確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於前案販毒案件審理程序中，復為本案販賣第二級毒品犯行，顯然尚未自前案偵查、審理程序中知所警惕，其惡性顯然非輕；再參被告為本案販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀被告之犯罪情節，實難認屬輕微，並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈣爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一
般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，被告應知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣第二級毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代價，所為殊值非難；惟考量被告坦承犯行之態度，兼衡其販賣毒品之數量、金額、與共同正犯陳榮祥間之行為分擔程度、於本院審理時自陳之生活狀況、智識程度，與檢察官對量刑之意見（本院卷第349-350頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠毒品部分
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。
2.查扣案如附表一編號1至10所示之甲基安非他命包10包，為共同被告陳榮祥持有，且為其販賣所剩餘之情，業經共同被告陳榮祥於本院審理時陳述甚明（本院卷第283頁），審酌上開毒品業經本院於共同被告陳榮祥另案所犯之最後一次販賣毒品犯行項下宣告沒收，爰不對被告宣告沒收之。㈡犯罪工具部分
按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號11所示之行動電話，雖係被告蔡健美所持用以聯繫魏承業本案販賣毒品犯行所用之物，惟上開行動電話為共同被告陳榮祥所有之情，為共同被告陳榮祥於警詢及本院審理時供述明確（警卷第5頁；本院卷第282-283頁），並有前開通訊監察譯文可佐，審酌上開物品並非被告所有，且業經本院對共同被告陳榮祥宣告沒收，爰不對被告宣告沒收之。
㈢犯罪所得部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯
罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再按刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。此與刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。⒉查被告與共同被告陳榮祥本案販毒犯行所得之1,000元價金為
共同被告陳榮祥所得之情，為被告於本院訊問程序時，與共同被告於本院審理程序時，均一致供述明確（本院卷第100、280頁），是被告既無分配所得，爰毋庸就上開犯罪所得對被告宣告沒收之。
㈣至檢察官固聲請沒收扣案如附表二所示之海洛因與行動電話1
支，惟共同被告陳榮祥於本院審理時供稱：扣案海洛因是別人要請我吃的等語（本院卷第283頁）；被告則於警詢時陳稱：如附表二編號2所示之行動電話是我的，平時主要是我看護工作及連繫家人使用的（警卷第10頁反面-第11頁），且卷內亦無證據證明上開物品與被告本案販賣第二級毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。中華民國111年5月11日
刑事第五庭審判長法官林鈴淑
法官沈婷勻法官江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國111年5月11日
書記官洪韻雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一編號扣案物品數量備註1甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號1。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第53頁）：①驗前淨重1.557公克，驗後淨重1.553公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。2甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號2。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第54頁）：①驗前淨重1.563公克，驗後淨重1.559公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。3甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號3。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第55頁）：①驗前淨重1.533公克，驗後淨重1.529公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。4甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號4。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第56頁）：①驗前淨重0.726公克，驗後淨重0.722公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。5甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號5。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第57頁）：①驗前淨重0.747公克，驗後淨重0.743公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。6甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號6。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第58頁）：①驗前淨重0.718公克，驗後淨重0.714公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。7甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號7。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第59頁）：①驗前淨重0.428公克，驗後淨重0.424公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。8甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號8。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第60頁）：①驗前淨重0.212公克，驗後淨重0.208公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。9甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號9。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第61頁）：①驗前淨重0.386公克，驗後淨重0.382公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。10甲基安非他命1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號10。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第62頁）：①驗前淨重0.109公克，驗後淨重0.105公克。②檢驗結果：甲基安非他命陽性。11realme8行動電話1支⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號16。⒉含門號0000000000號SIM卡1枚。⒊IMEI碼：000000000000000、000000000000000。⒋陳榮祥所有。附表二編號扣案物品數量備註1海洛因1包⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號11。⒉鑑定過程及結果（偵10895卷第63頁）：①驗前淨重0.018公克，驗後淨重0.014公克。②檢驗結果：海洛因陽性。2VIVO牌行動電話1支⒈即警卷第48-50頁扣押物品目錄表編號17。⒉IMEI碼：000000000000000、000000000000000。⒊蔡健美所有。