裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1083號判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01083號原告興懋食品有限公司代表人甲○○董事）住同原告丙○○
譚少華食品廠有限公司代表人乙○○董事）住同共同訴訟代理人 張世興 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人戊○○
參加人文德食品有限公司代表人丁○○董事）住同訴訟代理人己○○
桂齊恆律師（兼送達代收人）上一人複代理人 謝智硯 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年1月24日經訴字第09506161130號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人於民國（下同）79年4月6日以「文德食品有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第21類之鹽、醬、味精、調味品商品，向被告之前身中央標準局（88年1月26日改制）申請註冊，經該局審查，准列為註冊第503640號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），專用期間自79年11月1日起至89年10月31日止。於商標專用期間屆滿後，復經被告核准延展註冊在案，延展專用期間自89年11月1日起至99年10月31日止。嗣原告於92年11月27日以香港天廚有限公司（以下簡稱香港天廚公司）於香港註冊之「佛手味精」商標（下稱據以評定商標，如附圖2所示），主張系爭商標違反創設註冊時（78年5月26日修正公布）商標法第37條第1項第6款及第7款與延展註冊時（87年11月1日施行）之商標法第37條第6款及第7款規定，於92年11月27日對之申請評定。於被告審查期間，現行商標法於92年11月28日施行，原告復主張系爭商標有違現行商標法第23條第1項第11款及第12款規定。經被告審查，以94年7月12日中台評字第920631號商標評定書（下稱原處分）為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭商標為評定成立之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、最高行政法院88年判字第849號判決所明示：「延展註冊，因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效」之意旨，於本案應可適用：
㈠查82年12月22日修正公布之商標法第52條第1項與91年5月
29日修正公布之商標法第52條第3項之內容（按商標法第52條於82年12月22日修正公布後至92年5月28日再次為修正前，均未修正），上開2條文所不同者，首在其所適用之客體「其註冊是否超過10年」，其次則在於第52條第1項所規定得申請評定之商標註冊為無效之理由有商標法第31條第5項、第36條、第37條第1項及第42條第2項後段；而第52條第
3項規定得申請評定之商標註冊為無效之理由則僅為第25條第2項第1款之規定（按第25條第2項第1款係指「有第37條第1款至第8款情形之一者」）。
㈡第52條第1項與第52條第3項之不同係在於受評定之商標「
其註冊是否超過10年」及規定得申請評定之商標註冊為無效之依據之多寡。而上開2條項之所以為相異之規定，參諸商標法第52條82年之修正草案說明中所載：「商標專用期間經延展註冊者，評定原因僅限於違反舊法條文第25條之1規定者，係基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考慮。」是以，第52條第1項與第52條第3項為不同規定之立法目的係在於「商標專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考慮」，而實質上，該二者之規定均係為商標評定之規定。
㈢綜上，原告所援引之前揭判決，其重點在於「其延展註冊，
因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效」之判決意旨，至於該判決所適用之法條（即82年12月22日修正公佈之商標法52條第1項）與本件系爭商標所適用之條文（即91年
5月29日修正公佈之商標法52條第3項）究為商標法52條第
1項或同條第3項，其區別僅在該商標之註冊期間是否超過10年，及規定得申請評定之商標註冊為無效之理由之多寡，亦即上開2條項皆為商標評定之規定，其本質上並無不同。
故其對於原告所欲援引之上開判決意旨，於本案應有適用。
二、參加人系爭商標之創設註冊自始違法無效，其延展註冊因創設註冊之無效而失其基礎，應一併無效：
㈠按「商標法第51條第1項規定，違反之者，利害關係人得申
請商標主管機關評定其註冊為無效。而所謂無效，乃自始溯及的無效。」最高行政法院83年判字第1057號判決意旨參照。再者，商標評定之性質類似訴訟法上之確認之訴，是以，若商標之註冊被評定為無效，自應自始溯及於註冊時即為無效。是因參加人系爭商標之創設註冊應評定為無效，則其依前開說明係為自始溯及無效，而延展註冊係植基於創設註冊之上，故若其創設註冊無效則延展註冊自失所附麗，應一併無效，自無疑義。
㈡參加人於79年11月1日註冊時，依78年5月26日修正之商標
法第37條第1項第7款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，亦即如係「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者，不得申請註冊」，而參加人所提出之香港天廚公司同意書內容竟稱：「茲聲明我（註：漏「公」字）司已於78年即已同意參加人於臺灣註冊並使用如下所附商標圖樣於21類鹽、醬、味精、調味品商品。」，顯然與法相違，益證該同意書乃參加人為彌縫掩飾其註冊之違法，而事後要求香港天廚公司配合製作。職是，該同意書之內容即非真實，自不足採。退萬步言，縱然有香港天廚公司之同意（假設語），然並非阻卻違法註冊之事由，故創設註冊即自始違法無效，且揆諸前揭最高行政法院88年判字第849號判決意旨：「被告以系爭商標於82年3月1日獲准延展註冊，其延展註冊，因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效之處分，並無違誤。」，亦即創設註冊無效時，延展註冊應一併無效。
三、被告所據更新註冊之概念，係屬增加法條所無之限制，為不當限制人民申請評定之權利：
㈠被告稱延展註冊係採更新註冊，其是否有違法情事，應重新
審查，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地云云。惟查：
⒈依本件申請評定時應適用之91年5月29日修正之商標法第52
條第3項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」可知上開條文「註冊已滿10年之商標」，並未限定創設註冊商標或延展註冊商標。至於被告固提出最高行政法院89年判字第3066號判決，惟上開判決尚未形成判例，僅為該審判庭對於個案之見解，尚不足拘束各機關，況且該判決之見解，與法律規定明顯不符，自創更新註冊之詞，增加法條所無之限制，並不當限制人民申請評定之權利，其判決自屬違背法令，洵非足採。
⒉況查，最高行政法院88年判字第849號判決事實略以：「緣
原告於77年6月6日以『史奴比及圖SNB』商標，．．．經被告審查核准，列為註冊第428391號商標，並申請延展專用期間自82年3月1日起至92年2月28日止。嗣關係人美商聯合圖片企業以系爭商標有違註冊時商標法第37條第1項第6款及第7款之規定，對之申請評定。業經被告評決第428391號『史奴比及圖SNB』商標之註冊應作為無效。．．．被告遂又重為評決系爭第428391號『史奴比及圖SNB』商標之註冊應作為無效，其延展註冊應一併無效。」判決理由略以：「被告以系爭商標於82年3月1日獲准延展註冊，其延展註冊，因創設註冊被評定無效，失其基礎，應一併無效之處分，並無違誤。」亦證被告亦有於創設註冊及延展註冊併存下，仍評定創設註冊，且併予評決延展註冊無效之前例，從而被告逕為駁回創設註冊之評定申請，顯然違法行政法上公平原則及不得為差別待遇原則，其處分自屬違法。
⒊系爭商標於79年11月1日註冊，應適用78年5月26日修正之
商標法，則依78年商標法第24條規定：「商標專用期間為10年，自註冊之日起算。」可知系爭創設商標專用權僅有10年。倘如被告所言創設註冊業因專用權消滅不得再申請評定，則91年5月29日修正之商標法第52條第3項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」豈非成為具文，而永無適用之餘地，蓋根本無註冊已滿10年之商標。足見，被告適用法律顯有違誤，其處分自應撤銷。
⒋另被告就參加人之延展註冊，僅係形式上審查而已，並非實
質審查，更無重新審查，此由被告核准參加人申請延展註冊之程序與文件即可證明。
四、參加人所為延展註冊之時未得商標之所有人之同意，違反其應適用之87年11月1日施行之商標法第37條第1項第7款規定：
㈠按86年5月27日修正、87年11月1日施行之商標法第37條第
1項第7款規定：「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」，以及現行商標法第23條第1項第12款規定：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」亦即如有上開事由，即不得申請註冊，但如申請註冊時提出得該商標或標章之所有人同意申請註冊之同意書或證明文件者，則得合法申請註冊。惟查，本件參加人之系爭商標於89年11月1日延展註冊之申請時，並無提出得著名商標所有人香港天廚公司同意申請註冊之同意書或證明文件，此為被告所不爭執，且參加人對被告隱瞞有上開事由之存在，是故系爭商標延展註冊之申請當時，其商標之註冊確實有上開違法事由存在。
㈡參加人於嗣後方提出之香港天廚公司上揭同意書，惟查，該
同意書固有我國駐外單位之驗證，但其上載明「本驗證僅證明簽字屬實，至文件之內容不在證明之列」，從而該文書之實質真實仍不足為憑。且由該同意書所載係「民國78年」，而非申辦延展註冊時之「民國89年」，反益證香港天廚公司對於參加人於89年間所為系爭商標為延展註冊一事，並不知情。該同意書乃參加人為彌縫掩飾其註冊之違法，而事後要求香港天廚公司配合製作。職是，該同意書之內容即非真實，自不足採。詎料，被告竟採信該同意書，其認事用法，顯有違誤。又被告非但未依延展註冊申請時當時情況而為評定，更恣意解釋法條規定，以香港天廚公司事後製作之事證，而認定參加人之系爭商標延展註冊「申請時」係合法。
㈢商標權具有專屬性及排他性，係為國家所特許賦予之權利，
故若允許原為無效之商標註冊得經事後同意而為有效，則對第三人權益及公共利益將造成損害。故被告為前開違法之認定，非但嚴重損害原告權益，亦損害公共利益甚鉅，實為不當。
五、被告於系爭商標之另案行政訴訟（鈞院95年度訴字第788號商標廢止事件）中，承認參加人並未使用系爭商標：
㈠系爭商標之95年度訴字第788號商標廢止事件95年11月30日
之辯論程序中有下列之載述：「受命法官（王）︰參加人如何使用系爭『佛手』商標？是商品本身還是其他的情形？被告訴訟代理人﹕使用在雜誌上面的介紹，沒有使用到商品或商品的包裝上。證物塑膠袋上面的『佛手』是製造商印在上面的。參加人訴訟代理人﹕有使用在包裝（證物塑膠袋）上，有寫代理商名稱『文德食品有限公司』，『佛手』字樣就是參加人的商標。另外還有使用在車輛上。受命法官（王）﹕這樣的說法就與被告不同？參加人訴訟代理人：被告可能對我們如何使用並不了解。」等語。
㈡由被告於上開辯論程序中之陳述可知，被告亦認為參加人對
系爭商標「沒有使用到商品或商品的包裝上」。惟雖被告稱參加人將系爭商標「使用在雜誌上面的介紹」，但細繹參加人該篇「吃在臺灣」雜誌上之文章，全文既無出現參加人自己之商標，亦無出現參加人自己之商品，從該文章之刊載及其上照片，相關消費者無從認知「佛手及圖」之商標及其味精商品係參加人所有，因此，上開文章不僅不能證明參加人就系爭商標之使用，反而益證參加人未使用系爭商標。職是，參加人對系爭商標並未曾加以使用，自無庸置疑。
㈢衡諸經驗法則，既參加人自始對系爭商標即不曾為使用，其
於系爭商標之註冊時，自無向系爭商標之所有權人即香港天廚公司請求同意之理。又本件系爭商標於79年11月1日註冊時所應適用之78年5月26日修正之商標法第37條第1項第7款之規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，亦即如係「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者，不得申請註冊」。從而，縱或參加人於系爭商標之註冊時，取得系爭商標之所有權人即香港天廚公司之同意，參加人之申請亦違反78年5月26日修正之商標法第37條第1項第7款之規定。是以，參加人於系爭商標之註冊時，自無向系爭商標之所有權人即香港天廚公司請求同意之必要。
㈣惟查，參加人竟提出之香港天廚公司同意書主張香港天廚公
司已於78年即已同意參加人於臺灣註冊系爭商標，益證該同意書乃參加人為彌縫掩飾其註冊之違法，而事後要求香港天廚公司配合製作。故該同意書之內容即非真實，自不足採。㈤綜上，參加人所提出之香港天廚公司之同意書，係為原告對
於系爭商標提出評定後，參加人欲彌縫事後與香港天廚公司私下商議所配合製作，其於系爭商標之創設註冊及延展註冊時，實均未得香港天廚公司之同意。
六、「味精」、「天廚」、「佛手」這3個互有聯繫詞彙，乃出自香港天廚公司之鼻祖 吳蘊初 所創，是「佛手味精」即指香港天廚公司之產品，為食品業界眾所周知之事實：
㈠ 左旭初 著「中國商標史話」一書略以：「『味精』、『天廚
』、『佛手』這3個互有聯繫詞彙，均出自一人，即我國近代著名實業家、化學家，中國『味精之父』吳蘊初。」、「味精是由植物蛋白質製成的，它又有一種魚肉的鮮味，對於吃素食信佛教的人們來說，是最為適宜的。佛教徒信仰『西天佛國』，珍奇美味天上有：天上庖廚，不就是天廚嗎？用『天廚』作為公司名稱，用『佛手』作為商標名稱，順理成章。．．．1924年1月，『佛手牌』味精商標首次向政府呈請註冊。」、「從1923年底開始，『佛手牌』味精產量由原先的幾百公斤，發展至3,000公斤。產品銷售範圍不僅擴大至國內各地，還遠銷至東南亞各國。期間，『佛手牌』味精先後獲得美國費城、芝加哥國際博覽會大獎。在短短的幾年中，佛手牌的市場佔有率，完全超過了『美女牌』味之素。」、「打敗勁敵『美女牌』味之素之後，『佛手牌』味精的生產進入了快車道。為了確保『佛手牌』味精的生產技術不被同行仿冒，吳蘊初還將『佛手牌』味精的配方、生產技術等，向英、美、法等化學工業發展國家申請專利，並獲批准。這也開創了我國化工產品在國際上獲得專利的先河。」㈡香港工展會舉辦西元2003年香港10大名牌選舉，就香港天廚
公司之介紹網頁，於「知名度」上明載：「香港天廚有限公司創立於1937年，至今已有60餘年歷史。是香港調味品和化學工業的先驅者之一。」、「幾十年前，『天廚』味精乃首個獲得國際專利的中國化學工業產品。」、「天廚產品已行銷全世界40多個國家和地區。」等，於「創新意念」上明載：「『天廚』味精以水解麵筋蛋白質方法製造，乃中國化學調味品之先驅，並由始創人吳蘊初先生命名為『味精』。」等，於「其他」上明載：「『天廚』味精1940年代已在美國費城世博會得金獎。2003年投資推廣署署長在給香港天廚的
1封函件中又稱天廚『在本地成立多年，是本地實業中首屈一指的品牌』。」等等。
㈢此外，原告興懋食品有限公司亦早於20年前即已販售香港天
廚公司之佛手牌味精予各大餐廳，是以佛手牌商標味精早已廣為相關事業普遍認知。上開事實亦為參加人所承認。
七、參加人倘將系爭商標使用於其自行生產或其他工廠生產之產品，即有足使消費者為混同誤認致權益受損之虞：查參加人因銷售香港天廚公司之佛手牌味精，竟將上開著名「佛手及圖」商標申請註冊登記，據為己有。是以，參加人倘將系爭商標使用於其自行生產（註：參加人本身並無生產能力）或其他工廠生產之味精（或鹽、醬、調味品、調味液）產品，即足使相關事業或消費者混同誤認其產品即為香港天廚公司之產品，或誤認其商品之產地為香港，或誤認該商品品質即與香港天廚公司之產品相同致消費權益受損。再者，原告均係向香港天廚公司購買真品佛手味精於臺灣地區販售，然參加人將他人著名商標據為己有後，竟復對市場上其他交易「佛手味精」之人，提出民、刑事訴訟，要求巨額賠償，其作法顯然違反誠信原則，自應將其註冊商標評定無效，以確保消費者權益及維護市場交易之衡平機制。
八、被告就系爭商標之認定，違反法律規定：㈠按86年5月27日修正、87年11月1日施行之商標法第37條第
1項第6款規定：「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，以及現行商標法第23條第1項第11款規定：
「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」。
㈡參照左旭初著「中國商標史話」一書所載上述內容，足證「
佛手」名稱之由來，在食品業界，乃係與「味精」、「天廚」相互聯繫，詎料，被告不明瞭食品業界之情況，憑自行臆測，而謂「本件系爭註冊第503639號商標圖樣上『佛手』二字，在一般社會通念中，與其所指定使用整鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液商品之性質、品質、產地並無關聯」云云，其認定事實顯與法律規定不符。
九、本件評定，應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違法，是被告認定系爭商標創設註冊無需評定云云，其適用法令顯有違誤：
㈠依本件申請評定時應適用之91年5月29日修正之商標法第52
條第3項規定：「註冊已滿10年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效。」第25條第2項第1款規定：「前項申請之核准，以該商標註冊指定商品內實際使用之商品為限。其有第37條第1項第1款至第8款情形之一者，不予核准。」因此，倘違反同法第37條第1項第1款至第8款情形之一者之商標註冊，縱令已滿10年，仍得申請評定其註冊為無效。㈡本件系爭商標於79年11月1日註冊，雖迄今已滿10年，但如
前所述，因其係違反當時應適用78年5月26日同法第37條第
1項第6款及第7款規定，且猶列為91年5月29日修正之商標法第37條第1項第6款、第7款不得申請商標註冊之事由，自得依同法第52條第3項規定，申請評定其註冊為無效。
㈢91年5月29日修正之商標法第52條第3項規定：「註冊已滿
10年之商標」，並不以延展註冊為限，而排除創設註冊。是故，被告應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違法，惟被告認為違反第37條第1項之規定，乃91年5月29日修正之商標法第52條第1項規定之問題，與同法第52條第3項無關，其適用法律顯有違誤。
十、評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之規定，並以申請時為準，被告竟認為得「事後追認同意」而合法，其認事用法，顯有違誤：
㈠現行法之規定：
⒈依商標法第91條第1項規定：「新法修正前已申請或提請評
定，尚未評決之評定案件，其程序依修正後之規定。」第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」第23條第2項規定：「前項第12款規定之情形，以申請時為準。」亦即，前述第12款違法事由及阻卻違法事由（即該商標或標章之所有人同意申請註冊者）有無存在，均以「申請時」為準。
⒉是以，評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告
時之規定，並以申請時為準。自不容被告恣意解釋，以香港天廚公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人「註冊公告時」或「申請時」係合法，嚴重損害原告之權益。
是故，被告認事用法，洵有違誤。
㈡被告認定參加人於78年即已取得香港天廚公司同意註冊云云
，其認事用法顯有違誤：按78年5月26日修正之商標法第37條第1項第7款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，亦即如係「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者，不得申請註冊」，而參加人所提出之香港天廚公司同意書內容，顯然與法相違。
乙、被告主張之理由：
一、本件系爭商標申請評定時商標法第52條第1項規定「商標之註冊違反第37條之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」系爭商標係於79年11月1日核准註冊，89年11月1日核准延展註冊，其商標之評定依申請評定當時商標法第77條之1第2款規定，核應適用其註冊時，即78年5月26日修正施行之商標法。
二、商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第1項第6、7款規定部分，業經修正為商標法第23條第1項第11款及第12款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
三、修正前商標法第37條第1項第6款規定，商標圖樣「有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊；商標法第23條第1項第11款規定，商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。」，不得註冊。本款之適用係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言，其規範意旨在避免消費者對該商標之商品或服務性質、品質或產地等發生誤認誤信之虞。原告固主張香港天廚公司之佛手牌味精業於消費者及食品業界享有盛名，系爭商標指定使用於味精等商品，顯有使公眾誤認其商品之產地為香港，或誤認該商品品質與香港天廚公司之產品相同，而損害消費者權益云云。惟查，因特定商標商品享有盛名，以致消費者可能對系爭商標所表彰之味精等商品與香港天廚之產品認為相同，或誤認產製來源同一或有關聯者，係商品之產製者或來源之混淆誤認，與本條款所規範審究之有致公眾誤認誤信「商品或服務性質、品質或產地之虞」者有別。另系爭商標圖樣上之佛手圖形與香港有任何直接明顯之關聯，有使公眾誤認其商品之產地為香港，原告並未檢附任何證據資料以實其說，空言推論，不足採認系爭商標有使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞，本條款之主張，應無理由。
四、修正前商標法第37條第1項第7款規定，商標圖樣「相同或近似於他人著名標章，使用於同一或同類商品者」，不得申請註冊；商標法第23條第1項第12款規定，商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。惟商標法第23條第1項第12款但書規定，得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。原告固主張本件系爭商標圖樣，係由佛手瓜植物設計圖所組成，與香港天廚公司註冊之佛手圖商標，圖形相同，外觀有致混同誤認，又香港天廚公司創立於西元1937年，已有60餘年歷史，產品行銷全世界40多個國家和地區，香港天廚公司註冊之佛手圖商標於消費者及食品業界享有盛名，已成為相關事業普遍認知之著名商標，系爭商標指定使用於味精等商品，有使相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，而損害消費者權益云云。惟本案經參加人於答辯時，檢附香港天廚公司出具之同意書，其上載明於78年因洽商臺灣代理權，該公司即口頭同意並授權參加人在臺申請註冊商標，以保障該公司與參加人之商標權益，據此同意書，本件系爭商標之申請註冊，縱有與他人之著名商標構成相同或近似，亦因該著名商標權人之同意，依上開條款但書規定，而無存在本文規定應不准註冊之事由。至上述同意書雖係於西元2004年5月17日簽立，惟首揭條款但書之規定，並無明文必須於申請註冊之前，事先取得同意為限，且該條款之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，既經著名商標權人事後追認同意，私人權益已經斟酌，即無違背該條款之立法本意，自無再否准其註冊之必要。是原告以同意書日期較晚，作為不足採證之事由，應屬誤會。另同意書本屬私文書，若其形式已具備一般文書之要件，除有明顯偽造之事證外，自應採信。
五、依商標法第91條第1項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，本件系爭商標之註冊，既無商標法第23條第1項第12款規定之適用，則是否有修正前商標法第37條第1項第7款規定之適用，即毋庸審究。
丙、參加人主張之理由：
一、原告舉出之最高行政法院88年判字第849號判決，與本案案情不同，不得比附援引。原告一再強調最前揭高行政法院判決意旨於本案應有適用，然該案中繫爭商標於被申請評定時，註冊尚未滿10年，依當時商標法之規定仍得就其創設註冊之如何，申請評定商標之註冊應予撤銷。而本件系爭商標於被申請評定時，已註冊逾10年，顯與該案情形有不同，況參加人已取得香港天廚公司出具之同意書，依現行商標法之規定亦未構成應予撤銷之情事。
二、本件系爭商標之創設註冊及延展註冊均無違法之情事：㈠查系爭商標於79年11月1日註冊，89年獲准延展註冊，迄今
已逾13年，而於申請延展註冊時，經被告依當時商標法第25條第2項之規定加以審查，認無「未使用」情事，亦未構成當時商標法第37條第1款至第8款情形之一，故經核准延展，其適法性顯不容質疑。
㈡系爭商標於申請延展註冊時，既經被告認無違於當時商標法
第37條第1款至第8款之規定，因而予以核准，則他人若對延展註冊之合法性有所爭執，自應就當時之法條論斷，而當時商標法第37條第7款但書明示，如經商標所有人同意申請註冊者，即毋庸審酌有無此一條款之適用。今參加人已請香港天廚公司出具證明書，證實早在78年參加人與其洽商臺灣代理權時，即經其「口頭同意」並授權參加人在臺灣申請系爭商標註冊，而我國商標法既未限制同意表示之方式，亦不以書面為限，則徵諸參加人所舉證之內容，確可認定系爭商標之延展註冊已符合當時商標法第37條第7款但書之規定。
三、系爭商標之延展註冊確經實體審查，是屬更新註冊無疑：㈠系爭商標既因延展註冊而更新，其創設註冊之合法性如何，
由參加人所檢附最高行政法院89年判字第3066號判決所揭示之法理可知，已無再加爭執之餘地，而該等判決既未經廢棄或推翻，自足供類似案件之參考，原告指控其「違背法令」，顯係出於惡意，自不足採信。
㈡按修正前商標法第52條第3項之規定，係「屬於權利行使期
間之規定」，原係針對註冊未滿10年但已經延展註冊之商標（如舊法之聯合商標），使對之評定所得主張法條不限於當時商標法第37條第1款至第8款，但任何註冊滿10年而可能涉及評定案者，必是已經延展註冊之商標，則惟有在違反該法第25條第2項第1款規定之情況下，始得評定其註冊為無效，而系爭商標未違於延展註冊時之規定已如前述，原告之主張自始不值採納。
㈢況現行商標法已將原第52條第3項之規定刪除，觀修正理由
可知，系爭商標之延展註冊（適用修正前法條）確經實體審查，是屬更新註冊無疑，而現行商標法更將得申請評定之權利行使期間縮短為5年（參第51條第1項），則以系爭商標不僅註冊逾13年，更已取得商標創用人之同意而無「惡意」可言，根本未違於現行第23條第1項第12款之規定，其合法註冊之應予維持、保護，亦乃法條規定之必然。
四、原告之主張明顯背離商標法之規定，理應逕予駁回：㈠本件系爭商標於79年11月1日獲准註冊；89年11月1日獲准
延展註冊；嗣於92年11月27日遭原告等申請評定，是本案顯屬商標法92年11月28日修正施行時，尚未經評定之評定案件，而依現行法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」原告所主張之修正前註冊時商標法第37條第1項第6、7款之規定既相當於現行商標法第23條第1項第11、12款之規定，被告自應依上揭條款審理本案，尤其，現行法第23條第1項第12款明列有但書之規定，則系爭商標之註冊既符合該但書所規定之情事，即未構成應予撤銷之事由。
㈡按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公
眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，固為現行商標法第23條第1項第12款之規定，惟同法條但書規定：「但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」今觀系爭商標之「佛手圖形」固為香港天廚味精化學工業廠有限公司所創用（「香港天廚味精化學工業廠有限公司」於西元1999年更改公司名稱為「香港天廚有限公司」），然該該公司早於78年即同意參加人以佛手及佛手圖形在臺灣申請註冊並使用於鹽、醬、味精、調味品商品，已然符合現行商標法第23條第1項第12款但書之規定，此有香港天廚公司出具之同意書可供參酌。尤其，該同意書已經公證人公證及駐香港中華旅行社簽證，其真實性自不容懷疑，又縱使同意書簽署日期係在系爭商標遭申請評定之後，然參加人早在78年即已取得香港天廚公司之口頭同意申請系爭商標註冊，否則其絕不可能補具此一同意書予參加人，故系爭商標之註冊自符合現行商標法第23條第
1項第12款「但書」之規定．並無撤銷其註冊之理。㈢原告一再質疑同意書乃參加人為掩飾註冊之違法，事後要求
香港天廚公司配合製作，然現行商標法第23條第1項第12款但書，並無明文必須以系爭商標申請註冊之前，事先取得書面同意為限，且該條款之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，則本案系爭商標之申請註冊既經香港天廚公司事後補具同意書，其權益已經斟酌，自無因此撤銷系爭商標註冊之理。再者，參加人已確實證明有同意情事，原告既一再挑剔參加人所舉同意書之真實性及證據力，何不逕行提出香港天廚公司之否認聲明？其仿襲合法註冊之商標在先，根本無立場藉香港天廚公司之如何干涉系爭商標，卻耍「借刀殺人」之技倆，玩弄商標評定制度，原告諸多空泛言論確屬不值採信。
㈣參酌「商標法逐條釋義」所揭示之內容，更足證原告所為之
主張與法條規定之精神有違：「商標圖樣倘經創用人同意，固非襲用，惟是否即一概認為無使一般消費者對其商品之來源或產製者發生誤認誤信之虞乙節，按商標所具有表彰來源之功能，係指得以區辨此一商標之商品與彼一商標之商品係不同來源或產製者而言，並非一定要表彰其具體的確實出處。因此商標之功能乃在於表彰商品出於同源即為已足，並不要求消費者經由商標具體知道產製者之確實名稱。故經創用人同意而註冊之情形，與創用人註冊後再予移轉或再予授權，對消費者而言，實質上並無差異，應無禁止必要。按巴黎公約第6條之7規定：『代表或代理在本同盟之一國內一商標之所有人者，未經該所有人之許可，而於同盟之國或數國內，以其本人名義，申請該商標之註冊時，商標所有人得提出反對或要求撤銷其註冊，或於該國法律許可時，將該冊移轉於其本人。但該代理人或代表人能證明其行為為正當者不在此限。』亦具有同樣之精神」，故只要能證明參加人之行為正當，即符合現行商標法第23條第1項第12款但書之規定，是前揭法條並未明文規定應於「申請註冊」或「延展註冊之申請時」提示同意書，則原告聲稱：「如申請註冊時提出得該商標或標章之有人同意申請之同意書或證明文件者，則得合法申請註冊」等語，顯然歪曲法條內容，絕不足採信。
五、參加人確已實際使用系爭商標於指定商品，原告蓄意曲解被告於另案之陳述，絕不足採信。原告提出另案鈞院95年度訴字第788號商標廢止事件之辯論程序記載，聲稱參加人自始對系爭商標即不曾使用等語，然該案繫爭商標與本案系爭商標整體圖樣尚屬有別，且繫爭條款不同，自不得比附援引，遑論參加人自獲被告核准取得系爭商標權以來，即持續進口「佛手」牌味精至臺灣銷售，且參加人為宣傳系爭商標商品，在小貨車車身均標示有系爭商標及參加人公司名稱，則參加人顯無停止使用系爭商標之情形，原告單以「吃在臺灣」雜誌上之報導未出現系爭商標，即質疑參加人未使用系爭商標，並以此推論參加人實無需取得香港天廚公司之同意，自不足採信。
六、香港天廚公司既為「佛手及圖」商標之創用人，其處分商標之意願及合法行為實不容他人置喙，原告越俎代庖，僅顯現竊占他人商標之行徑。原告認同香港天廚公司為「佛手及圖」商標之創用人，並舉證說明「佛手」為香港乙地首屈一指之品牌。是香港天廚公司既為「佛手及圖」商標創用人，自得憑其自由意志，將所創用之商標授權他人在他地申請商標，而參加人因獲香港天廚公司之信賴，經其首肯後，在臺灣註冊系爭商標，悉符合商標創用人之意願，亦與法條之規定無違，顯未構成撤銷註冊之情事。奈原告既非合法之商標被授權使用人，更未經香港天廚公司之授意，竟意圖恣意使用「佛手及圖」商標，乃干涉系爭商標之註冊，若果順遂其主張，則合法經授意註冊之商標遭撤銷，其他不肖業者反得毫無顧忌仿冒「佛手及圖」商標，方真導致「消費權益受損」，足證原告所稱「確保消費者權益及維護市場交易之衡平機制」云云，實係以歪曲之理由包藏其仿襲他人商標之私心，斷不足取。
七、系爭商標之註冊實無致公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地等情事之可能，並未違反現行商標法第23條第1項第11款之規定：按商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，不得註冊，固為現行商標法第23條第
1項第11款之規定，惟此一條款之適用，係指商標圖樣本體有致使公眾對其表彰商品之性質、品質或產地發生誤認誤信之情事而言。今觀系爭商標圖樣上之「佛手圖形」與所指定商品之性質、品質或產地並無任何關連，是顯無發生公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地等情事之可能，且如前所述，該商標係香港天廚公司所創用，參加人亦經其同意而在臺灣申請註冊，擁有合法之權利來源，參加人並持續自香港進口「佛手牌味精」至臺灣，並將商標文字、商品來源及參加人公司名稱清楚標示於商品包裝袋上，真實呈現商品之產銷廠商，自足使消費者清楚辨識商品之性質、品質及產地，殊無發生誤認、誤購之可能，足見系爭商標並無違反前揭條款之規定。
八、綜上，本件系爭商標圖樣上之「佛手圖形」為香港天廚公司早於78年即同意參加人在臺灣申准註冊，並使用於參加人進口之鹽、醬、味精、調味品商品，有經公簽證之同意書可以為證，則原告以主觀偏執之理由，誣指參加人有違誠信並質疑同意書之真實性，實欲混淆案情，殊不值採信。遑論系爭商標圖樣本身並無使公眾對其商品之性質、品質或產地發生誤信之虞，且參加人亦將商品產製來源及參加人進口之事實清楚標示於商品包裝袋上，完全無欺瞞或誤導消費者之情事，足見系爭商標並無現行商標法第23條第1項第11、12款規定之適用，被告為申請不成立之處分，自屬適法，應予維持。
理由
一、原告起訴主張：本件參加人因銷售香港天廚公司之佛手牌味精，竟將上開著名據以評定商標申請註冊登記，然「味精」、「天廚」、「佛手」這3個互有聯繫詞彙，乃出自香港天廚公司之鼻祖吳蘊初所創，「佛手味精」即指香港天廚公司之產品，為食品業界眾所周知之事實。參加人竟將上揭著名「佛手及圖」商標申請註冊登記，據為己有，參加人倘將系爭商標使用於其自行生產或其他工廠生產之味精等產品，即足使相關事業或消費者混同誤認其產品即為香港天廚公司之產品，或誤認其商品產品為香港，或誤認該商品品質與香港天廚公司之產品相同致消費者權益受損。本件商標評定案，應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違反當時商標法相關規定，系爭商標係於79年11月1日註冊，雖已滿10年，惟因違反當時應適用78年5月26日商標法第37條第1項第6款及第7款規定，且猶列為91年5月29日修正後商標法第37條第1項第6款、第7款不得申請商標註冊之事由，依申請評定時適用之91年5月29日修正之商標法第52條第3項規定，仍得申請評定系爭商標之註冊無效，又該條項規定「註冊已滿10年之商標」，並不以延展註冊為限，而排除創設註冊。是故，被告應同時審查系爭商標之創設註冊及延展註冊是否違法。至被告所據延展註採係採更新註冊之概念，係屬增加法條所無之限制，為不當限制人民申請評定之權利，自不足採。再78年商標法第37條第1項第7款規定，並無「得該商標所有人同意」之阻卻違法事由，評定商標之註冊有無違法事由，依法應依其註冊公告時之規定，並以申請時為準，被告以香港天廚公司事後製作之事證或事後追認同意，而認定參加人系爭商標延展註冊申請時係合法，其認事用法，顯有違誤，且參加人固稱其已取得香港天廚公司之同意，惟其所提之同意書內容實質真實仍不足為憑。故本件系爭商標創設註冊自始違法無效，且參照最高行政法院88年判字第
849號判決意旨，創設註冊無效時，延展註冊應一併無效，被告未查，猶駁回系爭商標之評定，其適用法令自有違誤。又參加人所為延展註冊之時未得商標之所有人之同意，亦違反其應適用之87年11月1日施行之商標準法第37條第1項第
7款規定。再者，本件依申請評定時應適用之現行商標法第52條第3項規定、第25條第2項第1款規定，倘違反同法第37條第1項第1款至第8款情形之一者之商標註冊，縱令已滿10年，仍得申請評定其註冊為無效。詎被告認為違反第37條第1項規定，乃91年商標法第52條第1項規定之問題，與同法第52條第3項無關，其適用法律顯有違誤，為此提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：系爭商標係於79年11月l日核准註冊，89年11月
1日核准延展註冊，其商標之評定依申請評定當時商標法第77條之l第2款規定，核應適用其註冊時，即78年5月26日修正施行之商標法。又依現行商標法第91條第l項規定，本案係92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正前商標法第37條第l項第6、7款規定部分，業經修正為商標法第23條第l項第11款及第12款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由為限，始得撤銷其註冊。次就系爭商標註冊時商標法第37條第
1項第6款及現行商標法第23條第1項第11款規定部分：原告主張因特定商標商品享有盛名，以致消費者可能對系爭商標所表彰之味精等商品與香港天廚公司之產品認為相同，或誤認產製來源同一或有關聯者，係商品之產製者或來源之混淆誤認，與本條款所規範審究之有致公眾誤認誤信「商品或服務性質、品質或產地之虞」者有別；另系爭商標圖樣上之佛手圖形與香港有任何直接明顯之關聯，有使公眾誤認其商品之產地為香港，原告並未檢附任何證據資料以實其說，空言推論，不足採認系爭商標有使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞。復就系爭商標註冊時商標法第37條第l項第7款規定及現行商標法第23條第l項第12款規定部分：本案經參加人於評定案審查階段答辯時，檢附香港天廚公司出具之同意書，其上載明於78年因洽商臺灣代理權，該公司即口頭同意並授權參加人在臺申請註冊商標，以保障該公司與參加人之商標權益，據此同意書，系爭商標之申請註冊，縱有與他人之著名商標構成相同或近似，亦因該著名商標權人之同意，依現行商標法第23條第1項第12款但書規定，而無存在本文規定應不准註冊之事由。至上述同意書雖係於西元2004年5月17日簽立，惟按首揭條款但書之規定，並無明文必須於申請註冊之前，事先取得同意為限，且該條款之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，既經著名商標權人事後追認同意，私人權益已經斟酌，即無違背該條款之立法本意，自無再否准其註冊之必要。是原告以同意書日期較晚，作為不足採證之事由，應屬誤會。另同意書本屬私文書，若其形式已具備一般文書之要件，除有明顯偽造之事證外，自應採信等語資為抗辯。
三、經查，本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有系爭商標商標註冊證、被告商標註冊簿、延展註冊申請書、被告89年11月9日（89）智商321字第890094705號函、92年11月27日評定申請書、香港特別行政區政府知識產權署商標註冊處註冊第00000000號、第00000000號商標資料等件附系爭商標評定卷及訴願卷可稽，堪信為真實。原告雖以上揭各點為爭議，惟查：
㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」現行商標法第91條第1項定有明文。本件原告於92年11月27日對系爭商標申請評定，審查期間，商標法於92年11月28日修正施行，是本件商標評定事件自有首揭規定之適用，其程序依修正後之規定辦理，實體審查則應以修正施行前後之規定均為違法事由者，始得撤銷其註冊。又「商標異議、評定及廢止案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：商標異議案件適用異議審定時之規定。商標評定案件適用註冊時之規定。但其申請或提請評定程序適用評決時之規定。商標廢止案件適用廢止處分時之規定。」原告申請評定時之91年商標法第77-1條亦定有明文。而請求評定商標之註冊為無效，係主張其註冊有違背商標法規定之情形，其有無違背規定，應以註冊當時適用之法律為準。至商標專用權屆滿後之延展註冊，其性質係屬更新註冊，故對延展註冊之商標，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地（最高行政法院89年度判字第3066號判決參照），故主張其有違背商標法規定之情形，即應以延展註冊時適用之法律為斷，乃屬當然之理，因此，被告基於專用權人既得權益之保護及商標註冊安定性之考量，對註冊已滿10年之商標，且專用期間亦延展註冊者，依照前揭判決意旨處理相關案件，即無不合。則本件商標評定案之實體部分核應適用系爭商標延展註冊時，即87年11月1日施行之商標法第37條第6款與第7款及現行第23條第1項第11款與第12款之規定，至於原告提起評定時所主張系爭商標違反創設註冊時（78年5月26日修正公布）之商標法第37條第1項第6款與第7款，並無再執為據以評定條款之餘地，合先敘明。
㈡次按商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地
之虞者。」不得申請註冊。又商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者。」不得註冊，分別為系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款所明定。而上開規定之適用係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言；至於商標本身有使人與他人商標產生混淆，誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源者，則屬是否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞範疇。又因特定商標商品享有盛名，以致消費者可能對系爭商標所表彰之味精等商品與香港天廚公司之產品認為相同，或誤認產製來源同一或有關聯者，係商品之產製者或來源之混淆誤認，與本條款所規範審究之有致公眾誤信「商品或服務性質、品質或產地之虞」者有別。查系爭商標圖樣，係類似佛手瓜植物之圖形，該圖形與香港並未有直接關聯，且亦未有標榜系爭商標所指定使用之「鹽、調味用醬、味精、調味粉、調味品、調味液」商品本身之性質、品質之意，與商品之性質、品質或產地並無任何關連，是顯無發生公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地等情事之可能，又在一般社會通念中，系爭商標圖樣，亦難認與香港有任何直接明顯之關聯，而有使公眾誤認其商品之產地為香港之虞，自無87年商標法第37條第
6款及現行商標法第23條第1項第11款所謂使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞之情形。而原告就此雖泛稱訴外人香港天廚公司之佛手牌味精於消費者及食品業界享有盛名，參加人以系爭商標申請註冊於味精等商品，有使公眾誤認該商品品質與香港天廚公司之產品相同或其產品之產地為香港云云，惟核其爭執者係系爭商標有無使人與據以評定商標產生混淆誤認之虞，至於系爭商標有何情事使人誤認其所表彰商品之性質、品質或產地等項，則未具體主張並舉證釋明，是其主張系爭商標有延展註冊時商標法第37條第6款及現行商標法第23條第1項第11款規定情事云云，尚無可採。
㈢再按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：…相
同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．．相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」為系爭商標延展註冊時87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。經查，本件系爭商標之圖樣與據以評定之香港天廚公司註冊之佛手圖商標，固均有由佛手瓜植物設計圖圖形相同，然本案經參加人以系爭商標於我國申請註冊之初，係經據以評定商標之所有人（即訴外人香港天廚公司）同意一節，業據參加人提出香港天廚公司同意書及西元2004年5月17日說明書，其上載明於78年因洽商臺灣代理權，該公司即口頭同意並授權參加人在臺申請註冊商標，以保障該公司與參加人之商標權益等語，此有該同意書及說明書附系爭商標評定卷第110頁、第127頁可憑。據上揭同意書及說明書可知，本件系爭商標之申請註冊，縱有與香港天廚公司著名商標構成相同或近似，亦因該著名商標權人之同意，即無87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款不得註冊規定之適用。至上述同意書雖係於西元2004年5月17日簽立，惟首揭條款但書之規定，並無明文必須於申請註冊之前，事先取得同意為限，況
87年商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之立法意旨，係在保護著名商標之商譽或防止減弱著名商標之識別性而設，事涉著名商標之私人權益，既經著名商標權人同意，即無保護之必要；又事後既經追認同意，私人權益業已斟酌，亦無違背該條款之立法本意，再予否准其註冊之必要。今參加人提出之同意書及說明書證明雖為訴外人香港天廚公司事後出具，惟其既足證明系爭商標之註冊已得據以評定商標所有人之同意，則系爭商標即無前揭規定之適用。原告以同意書日期較晚，作為不足採證之事由云云，應屬誤會。另同意書本屬私文書，若其形式已具備一般文書之要件，除有明顯偽造之事證外，自應採信，至原告雖主張參加人所提經香港公證人公證及我國駐外單位認證之同意書內容不實云云，惟就此未舉證以實其說，自難憑採。另原告提出其另涉訟之本院95年度訴字第788號商標廢止事件之辯論程序記載，聲稱參加人自始對系爭商標即不曾使用，而認參加人上揭同意書不實云云，然稽之該案繫爭商標與本案系爭商標整體圖樣尚屬有別，且爭執之條款不同，自不得比附援引，且依此亦不足證明上揭同意書內容有虛偽情事。
㈣另系爭商標雖係於79年間核准註冊，惟其專用期間至89年10
月31日即告屆滿，其自89年11月1日起至99年10月31日止之專用期間，乃係延展註冊而取得，易言之，系爭商標如於89年10月31日專用期間屆滿前未曾延展註冊，於該屆滿日後自不受商標法之保護，故對延展註冊之商標，主張其有違背規定之情形者，應以延展註冊時適用之法律為斷，自不得對其創始註冊之初違法與否予以評定，是原告主張系爭商標有違79年創始註冊當時78年商標法第37條第1項第6款及第7款規定，應撤銷系爭商標之創始註冊，進而撤銷其延展註冊云云，自有未合。
㈤又按，經申請延展註冊之商標，既經商標專用權人連續使用
10年其有商譽存在，至屬明顯，倘均得由利害關係人或商標審查人員申請或提請評定作為無效，則對商標專用權之安定性、實欠缺保障。且修正前商標法第52條第3項：「商標專用期間之延展註冊，違反第25條之1之規定者，利害關係人或商標審查人員得申請或提請評定其註冊為無效。」未及於違反第37條第1項第12款之情形，則該條第3項既有特別規定，自無另適用同條第1項之餘地。且商標專用期間之延展註冊，係採更新主義，其是否有違法情事，應重新審查，所適用之法律，為延展時之法律，其專用期間屆滿前之創設註冊，即無再事爭執之餘地，已如前述。據此，系爭商標於79年11月1日獲准註冊，並於10年專用期間於89年10月31日屆至前獲准延展註冊，揆諸前揭說明，本件自無適用修正前商標法第52條第1項規定，對系爭商標創設註冊再為爭執之餘地。至於原告所舉最高行政法院88年度判字第849號判決之原因事實與本件不同，尚難執為對原告有利之認定。
四、綜上所述，被告以系爭商標創設註冊時（78年5月26日修正公布）之商標法第37條第1項第6款與第7款為本件原處分依據之一，就此部分，其法條之適用固有違誤，惟系爭商標既無違現行商標法第23條第1項第11款及第12款規定，已如前述，則依商標法第91條第l項規定，被告所為申請不成立之處分之結論，揆諸首揭法條之規定及前揭說明，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為評定成立之行政處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年1月11日
第三庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年1月11日
書記官楊子鋒