裁判字號：臺灣臺東地方法院108年單聲沒字第8號刑事裁定
裁判日期：民國108年10月16日
裁判案由：宣告沒收
臺灣臺東地方法院刑事裁定108年度單聲沒字第8號聲請人臺灣臺東地方檢察署檢察官受刑人林昌桁上列聲請人因被告違反貪污治罪條例案件，聲請宣告沒收扣押物（106年度執緩字第37號、108年度執聲字第378號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告林昌桁前因違反貪污治罪條例案件，經本院以民國105年度訴字第112號判決判處罪刑，上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院以105年度上訴字第196號判決駁回上訴而確定。被告利用職務機會向被害人 吳宏榮 詐取新臺幣（下同）12萬元，業經其向臺灣臺東地方檢察署繳回前揭詐得贓款12萬元。本件扣案之12萬元，係被告犯罪所得，上開確定之判決同此認定，然並未諭知沒收，爰依刑法第40條第3項之規定，聲請單獨宣告沒收等語。
二、被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第3項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）」，第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
三、前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又貪污治罪條例配合刑法修正，其第10條刪除原條文第1項、第3項。參諸該條修法理由一、：「中華民國刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定。」。是依上開說明，本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章規定宣告沒收，合先敘明。
四、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物，得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項定有明文。參諸上開條文之立法理由：「一、按特別刑事法律如刑事訴訟法第259條之1或其他可單獨宣告沒收者，因不於裁判時併予宣告，爰增訂『除有特別規定者外』文字，以資區別。二、刑法分則或刑事特別法關於專科沒收之物，例如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣，雖非違禁物，然其性質究不宜任令在外流通，自有單獨宣告沒收之必要。」，足見沒收，除類如刑事訴訟法第259條之1或可為單獨宣告沒收之規定外，應於裁判時併宣告之，至得單獨宣告沒收之「專科沒收之物」，係指性質不宜任令在外流通故採必科主義之義務沒收物而言（司法院98年智慧財產法律座談會第4號法律問題研討結果參照）。本案被告並非經檢察官依刑事訴訟法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，故本案並不符合刑事訴訟法第259條之1得單獨聲請法院宣告沒收之要件。又被告繳回扣案之現金12萬元，係一般社會上可以在外自由流通之物，亦非違禁物。準此，本案應審究者為：上開扣案現金是否屬刑法第40條「專科沒收之物」之要件，而得單獨宣告沒收？而按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義，職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告；義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照）；刑法第40條第2項所謂「專科沒收之物」，對照該條文之立法理由，係指雖非違禁物，然其性質不宜任令在外流通，如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣等者，已如前述，復對照刑法第200條、第205條、第219條等規定，上開所謂「專科沒收之物」，應係指法文有規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」之情形，亦即採取前開「絕對義務沒收主義」者而言。是以，得依刑法第40條第2項規定宣告單獨沒收者，除「違禁物」外，應僅以法律規定採取「絕對義務沒收主義」者為限。而刑法第38條之1第1項前段係規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」，並無得單獨宣告沒收之規定，亦未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」之字樣，即非採取絕對義務沒收主義，故難認刑法第38條之1第1項、第2項之「犯罪所得」得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收。況由刑法第40條第3項另規定同法第38條之1第1項、第2項之犯罪所得得單獨宣告沒收之要件為「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者」，亦可得證。
五、綜上，被告所繳回扣案之犯罪所得12萬元【本應於被告上開違反貪污治罪條例案件內併予宣告沒收，方符法制（最高法院91年度台上字第1977號判決意旨參照）】，因該犯罪所得為金錢，並無不宜任令在外流通之特性，非專科沒收之物，又非違禁物，自難依刑法第40條第2項之規定，予以單獨宣告沒收。而刑法第40條第3項適用之情形，由該條項修正理由例示之情形可知，係指「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪者」、「因事實上或法律上原因未能判決有罪者」為限。本案被告前因違反貪污治罪條例案件，經本院以105年度訴字第112號判決判處罪刑，上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院以105年度上訴字第196號判決駁回上訴而確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，不符刑法第40條第3項之要件。從而，檢察官聲請本案單獨宣告沒收，並無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國108年10月16日
刑事第一庭法官吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」中華民國108年10月16日
書記官黃一峻