裁判字號：臺灣高等法院101年勞上易字第78號民事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：給付報酬等
臺灣高等法院民事判決101年度勞上易字第78號上訴人MartinFischer-Dieskau訴訟代理人 郭瓔滿 律師
陳豪杉 律師被上訴人臺北市立交響樂團法定代理人 林慧芬 被上訴人臺北市政府文化局法定代理人 劉維公 共同訴訟代理人 陳彥君 律師
黃旭田 律師上一人共同複代理人 吳明蒼 律師
顏榕 律師上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國101年5月22日臺灣臺北地方法院100年度訴字第300號第一審判決提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按涉外民事法律適用法於民國（下同）99年5月26日經修正公布，並於公布後1年（即100年5月26日）施行。次按涉外民事在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定，修正後涉外民事法律適用法第62條定有明文。經查，上訴人為德國人，是本件訴訟具有涉外因素，而有涉外民事法律適用法之適用。又上訴人主張其與被上訴人臺北市立交響樂團（下稱北市交樂團）於97年間訂有契約，依該契約關係為本件之請求，故應適用修正前涉外民事法律適用法，以定本件之準據法。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地；前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法，修正前涉外民事法律適用法第6條定有明文。查上訴人主張被上訴人北市交樂團於97年間與其訂有契約，雖為被上訴人所否認，然就準據法之適用仍應以上訴人主張為形式上之判斷，而依上訴人所為主張該契約係被上訴人臺北市政府文化局（下稱北市府文化局）於中華民國先為要約，則揆諸上開規定，自應以中華民國法律為本件之準據法，兩造就此亦不爭執（見本院卷第40頁），故本件之準據法為中華民國法律，合先敘明。
三、又按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，但於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170條、第173條前段分別定有明文。經查，被上訴人北市交樂團團長於101年12月1日改由北市府文化局副局長林慧芬兼任，雖未經被上訴人北市交樂團為承受訴訟之表示，惟其既有訴訟代理人，訴訟程序自無停止之必要，亦先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠先位之訴部分：
①伊於97年間與被上訴人北市交樂團達成協議，由被上訴人
北市交樂團聘任伊為藝術顧問兼首席客席指揮，兩造並以電子郵件確認伊應於98年度指揮被上訴人北市交樂團演出
5場音樂會與1場歌劇，每場音樂會與歌劇之報酬均為7千歐元（下就上訴人所稱之該協議稱系爭協議）。依系爭協議，被上訴人北市交樂團聘僱伊擔任樂團指揮工作，伊遵從被上訴人北市交樂團指示之時間、場地為演出，雙方間成立僱傭契約或類似僱傭契約之無名契約，依約被上訴人北市交樂團本應於98年度安排伊指揮之音樂會與歌劇場次、時間，惟98年度上半年伊為被上訴人北市交樂團指揮
2場音樂會後，被上訴人北市交樂團即以下半年之音樂會場地無法確認為由，拒絕排定演出日期，經伊多次詢問，被上訴人北市交樂團仍拒絕安排演出之時間及場地，且迄未依約給付報酬，伊自得依民法第487條規定對被上訴人北市交樂團請求給付報酬，即給付剩餘3場音樂會及1場歌劇之報酬2萬8千歐元。
②伊與被上訴人北市交樂團就表演合約之商議及決策者皆係
被上訴人北市府文化局，且就98年度指揮演出之場次、內容等資訊亦係由被上訴人北市府文化局所指定之聯繫窗口即證人 吳琇玲 傳達，證人吳琇玲同時任職被上訴人北市交樂團之助理指揮職務，伊因而對被上訴人北市府文化局有經被上訴人北市交樂團授予代理權產生合理信賴，縱認被上訴人北市交樂團未授權被上訴人北市府文化局與伊為系爭協議，然被上訴人北市交樂團亦應依民法第169條規定，就被上訴人北市府文化局與伊所進行之協議行為，負表見代理授權人之責任。
㈡備位之訴部分：
①被上訴人北市府文化局與伊就指揮演出之次數、內容及報
酬之合意，對於被上訴人北市交樂團有拘束力，縱認伊與被上訴人北市交樂團就演出之時間與場地尚未合意，但雙方仍已成立預約，被上訴人北市交樂團仍有依預約與伊簽訂剩餘3場音樂會與1場歌劇之表演合約之義務。
②被上訴人北市交樂團雖否認系爭協議業已成立生效，惟伊
對被上訴人北市府文化局之代理權有合理信賴，故若被上訴人北市交樂團無須負擔履行表演合約之責任，則被上訴人北市府文化局即應依民法第110條規定負無權代理之損害賠償責任，即賠償剩餘3場音樂會及1場歌劇應給付之報酬2萬8千歐元。
㈢爰先位本於僱傭契約或類似僱傭契約之法律關係，依民法第
487條或類推適用民法第487條規定，請求被上訴人北市交樂團給付報酬；再備位本於預約之法律關係，請求被上訴人北市交樂團與伊簽訂表演合約；復第二備位本於無權代理之法律關係，依民法第110條規定，請求被上訴人北市府文化局負損害賠償責任等情。並先位聲明：被上訴人北市交樂團應給付上訴人2萬8千歐元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。另為第一備位聲明：被上訴人北市交樂團應與上訴人簽訂如附件所示每場報酬為7千歐元，指揮演出內容為
3場音樂會、1場歌劇之表演合約4份。再為第二備位聲明：被上訴人北市府文化局應給付上訴人2萬8千歐元，及自追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
㈣被上訴人北市府文化局提出之臺北市政府分層負責明細表，
僅屬行政機關內部分層負責之規範，伊無從得知，且被上訴人北市交樂團乃被上訴人北市府文化局之附屬單位，依被上訴人北市交樂團組織規程第2條規定，足見被上訴人北市府文化局對於被上訴人北市交樂團之所有團務，包含客席指揮遴聘作業仍有指揮監督之權限，而由被上訴人北市交樂團指揮遴選作業說明，亦可見就客席指揮之選任係屬被上訴人北市府文化局局長之職權，顯然被上訴人北市府文化局就被上訴人北市交樂團客席指揮之選任及演出種類、報酬等所為之約定，屬有代理權之人。證人 李永萍 證稱，被上訴人北市府文化局與伊做原則性及方向性的協議，必須要有原則性的協議，被上訴人北市交樂團才會做後續執行性的安排，且如果沒有變數存在，被上訴人北市交樂團要遵守被上訴人北市府文化局的協議內容，故被上訴人北市府文化局辯稱就客席指揮之遴聘事宜均由被上訴人北市交樂團負責辦理，被上訴人北市府文化局無代理權，顯非實在。又不論證人吳琇玲或訴外人 呂宜玲 ，均係代表被上訴人北市府文化局局長李永萍發送及收受電子郵件，而訴外人呂宜玲所發送予伊之電子郵件，表示伊將擔任被上訴人北市交樂團98年度之客席指揮，並直接告知伊演出之相關事宜，顯然被上訴人北市府文化局係以有代理權人自居，而就上開以電子郵件與伊洽商之事實，因係由擔任被上訴人北市交樂團助理指揮之證人吳琇玲及奉派支援被上訴人北市交樂團辦理國內外聯繫事宜之訴外人呂宜玲為處理，且證人吳琇玲亦作證說明在與伊議定演出之種類、報酬及場次後，均有向被上訴人北市交樂團之團長報告，當時團長並無任何反對之意思表示，故系爭協議已有效成立。
㈤伊與被上訴人北市交樂團就98年度表演合約之演出場次、內
容及報酬均於97年7月31日已達成合意，故系爭協議已有效成立，被上訴人北市交樂團辯稱雙方並未簽訂正式書面合約，契約關係即不存在，為不可採。況就聘僱外國音樂家演出之合約，僅需經由書信或電話聯繫，就演出之時期與報酬達成合意即可成立契約，被上訴人北市交樂團稱須簽訂書面合約始為契約成立，並不實在。又伊與被上訴人間就98年度之演出場次、內容有多次電子郵件往返討論，均由被上訴人北市府文化局代表被上訴人北市交樂團，並以證人吳琇玲擔任履約指定窗口代表被上訴人北市府文化局為之，由97年7月
9日及31日電子郵件內容，足見兩造就98年度指揮演出之場次、內容及報酬均已達成合意。至於被上訴人北市交樂團副團長 陳樹熙 所發之電子郵件，僅說明被上訴人北市府文化局不能代替被上訴人北市交樂團協商「酬勞條件」，但並未表示變更或否認系爭協議中演出場次、內容等合意。何況98年
1月及5月伊與被上訴人北市交樂團已就議妥之表演，執行其中2場音樂會之演出，可徵雙方契約已獲部分履行，或有「意思實現」情形而成立契約，被上訴人北市交樂團不能僅以陳樹熙所發之電子郵件認定伊與被上訴人北市交樂團間之系爭協議未成立。
㈥又伊97年7月31日電子郵件係表明接受證人吳琇玲於97年7
月9日所發電子郵件內容之意，並非被上訴人所稱僅就頭銜部分為回覆，否則伊應會再就演出場次部分表明意見。另伊與被上訴人北市交樂團於98年1月8日及97年11月6日之表演合約，就演出報酬均約定為每場7千歐元，與97年7月間往來電子郵件內容相符，顯然並無被上訴人所稱酬勞條件尚未談妥之情事。再由97年10月13日電子郵件謂表演費用因有新的因素變化，可以適當調整協商，更足證明兩造對於酬勞已有協議，否則何需調整協商？以及97年10月24日電子郵件載有98年度下半年之音樂會日期必須待國家音樂廳檔期確定後，才能排定，顯然伊與被上訴人北市府文化局就98年度下半年之演出已經有所合意，僅係因無法確認檔期而未能排定日期。況且證人吳琇玲也證稱經過電子郵件往返後，被上訴人北市交樂團與伊間就98年度伊應指揮演出之種類（音樂會及歌劇）、場次（5場及1齣）均已達成共識。
㈦陳樹熙於97年10月27日所發電子郵件，非被上訴人北市交團
所為正式通知，而伊長期以來均直接與被上訴人北市府文化局接洽，且該郵件內容僅對「酬勞條件」表示意見，單以訴外人陳樹熙之個人片面郵件，伊實無從明知「客席指揮」遴聘事宜與「音樂總監」契約事宜不同，僅能由被上訴人北市交樂團辦理。況該電子郵件係在97年10月27日方寄發予伊，然伊與被上訴人北市府文化局係於97年7月間即已約定98年度之演出種類、報酬及場次，被上訴人據該電子郵件聲稱伊非善意之相對人，實不足採。縱認遴聘客席指揮係被上訴人北市交樂團之職權，但證人吳琇玲及訴外人呂宜玲均有在被上訴人北市交樂團任職，而演出合約均由證人吳琇玲及訴外人呂宜玲代表被上訴人北市府文化局與伊聯繫，輔以證人吳琇玲證稱有向被上訴人北市交樂團之團長報告，伊議定演出之種類、報酬及場次，團長無任何反對表示，故被上訴人北市交樂團顯有由自己之行為表示以代理權授與他人之事實，或有知他人（被上訴人北市府文化局）表示為其代理人而不為反對之表示之情，被上訴人北市交樂團仍應負表見代理之責。
㈧被上訴人北市交樂團從未表示98年度下半年係因無法覓得場
地故不能安排演出，且被上訴人北市交樂團在98年7月至98年底，仍陸續演出音樂會達22場之多，亦有歌劇演出，足見被上訴人北市交樂團並無不能覓得演出場地之情事，本件亦無非當時所得預料之情事變更存在，被上訴人北市交樂團應受系爭協議之拘束，不容被上訴人北市交樂團將原訂應由伊指揮之演出全數刪減。被上訴人辯稱因發生伊未獲得98年度音樂總監資格，而有情事變更情形，然伊未獲得98年度音樂總監資格係發生於00年0月間，而伊與被上訴人北市府文化局就98年度之演出種類、場次，則係於97年7月間議定，證人李永萍亦證稱就98年度聘請伊擔任藝術顧問及客席指揮，即係對該情事之補償性措施，伊未獲得98年度音樂總監資格發生在前，系爭協議成立於後，顯無被上訴人所謂情事變更致預約失效可言。
㈨被上訴人北市府文化局對被上訴人北市交樂團之藝術顧問、
首席客席指揮、首席指揮、客席指揮、音樂總監、準音樂總監等職務，有完全之決定權及代理權：
①依北市交樂團指揮遴選作業說明，遴選委員應遴選5名以
內候選人，並排定序位供被上訴人北市府文化局參考，由北市府文化局長圈選1人擔任，並無北市府文化局長可不圈選任何一人之規定，亦無準音樂總監之職稱或再遴選之程序。被上訴人表示所有候選人均不合格，伊為排序第一名，故遴選委員先決議邀請伊擔任首席客席指揮，後再改為邀請伊擔任準音樂總監，然於伊任準音樂總監任滿後再度召開遴選委員會，其過程及辦法與相關規定均不符，顯均繫於斯時被上訴人北市府文化局長李永萍一人之決定，是被上訴人北市府文化局對被上訴人北市交樂團之藝術顧問、首席客席指揮、首席指揮、客席指揮、音樂總監、準音樂總監等職務，有完全之決定權及代理權。且伊之聯繫對象亦全係承李永萍之命行事，伊就此有完全合理、善意之信賴。
②準音樂總監通常是已確定上任日期之音樂總監，由於某些
因素不能完全上任。由於交響樂團之音樂會相關事宜通常至少在一年前排定，預定之音樂總監會以準音樂總監頭銜參與樂團相關工作，且幾乎無準音樂總監還要被評鑑是否有資格任音樂總監之案例。伊於96年底音樂總監遴選作業結束，被通知希望聘請伊擔任首席客席指揮時，亦表明是願意擔任準音樂總監，並在98年度開始音樂總監之任期，被上訴人其後雖附加需經評鑑再決定是否聘任之條件，但亦足見被上訴人對準音樂總監職務性質之認知係與國際樂壇慣例相同。而被上訴人在97年間再為評鑑部分，並無任何法令依據，且與原音樂總監遴選委員會之程序、委員人數等均不同，其程序亦顯然不當。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人北市交樂團與上訴人間無正式表演契約：
①被上訴人北市府文化局於96年間為被上訴人北市交樂團遴
選音樂總監，並於96年11月14日決議由被上訴人北市交樂團詢問上訴人是否願意於97年擔任「準音樂總監」，並接受委員會之評鑑決定98年度是否受聘為「音樂總監」。被上訴人北市交樂團與上訴人對前揭決議達成合意，雙方遂於97年2月22日簽訂「準音樂總監」協議，並於97年3月10日再依準音樂總監協議，簽訂「準音樂總監」表演合約，由第2條第2項第3款約定，上訴人若未獲得98年度音樂季北市交樂團之「音樂總監」資格，則被上訴人北市交樂團得重新評估上訴人負責指揮之場次。嗣97年5月25日評鑑會議最後決議上訴人並未獲得擔任98年度音樂總監資格，被上訴人北市交樂團遂改以「客席指揮」及「藝術顧問」方式聘任上訴人。
②相較於上訴人曾擔任被上訴人北市交樂團「準音樂總監」
之簽約流程為：被上訴人北市府文化局正式行文指派專人作為聯絡窗口，在簽訂正式合約前，會就音樂會或歌劇演出之時間、地點、演出報酬等條件進行磋商，在雙方對前述條件表示確認後，即擬定契約條款，並先由被上訴人北市府文化局與上訴人簽訂正式契約，約定擔任準音樂總監之一定期間以及一定數量之表演場次，再由北市交樂團與上訴人簽訂正式契約，亦約定擔任準音樂總監之一定期間及一定數量之表演場次；而「客席指揮」契約則係依各別協議而逐次、逐場簽訂，故如未就各表演場次逐次協商、逐場簽立正式契約，不能認契約業已成立。
③上訴人與被上訴人北市交樂團間簽訂之「客席指揮」表演
合約第7條第7項明定：「本合約條款僅可由雙方簽署之書面為之」，顯然上訴人對於客席指揮表演合約的締約主體應為被上訴人北市交樂團，締約方式應以書面為之，早已知悉。而上訴人與被上訴人北市交樂團間，僅就98年1月11日及98年5月22日之2表演場次簽有正式契約，無其他98年度關於「客席指揮」之正式合約。上訴人泛言藉由電子郵件往來，上訴人與被上訴人北市交樂團業已成立98年度由上訴人指揮演出5場音樂會及1場歌劇之契約，報酬為每場7千歐元，實屬誤會，上訴人據以請求之契約關係不存在，則其請求報酬，即無依據。
㈡被上訴人北市府文化局無代理權限：
①依被上訴人北市交樂團指揮（音樂總監）職權、遴用相關
說明及被上訴人北市交樂團指揮遴選作業說明等規定，可知客席指揮與音樂總監係2種不同職務，且聘任程序不同。音樂總監係由被上訴人北市府文化局進行遴選後，再由被上訴人北市交樂團與遴選後之音樂總監簽訂契約；客席指揮則係由被上訴人北市交樂團直接聘任。由被上訴人北市府文化局組織規程、被上訴人北市交樂團組織規程、被上訴人北市府文化局分層負責明細表、被上訴人北市交樂團分層負責明細表，亦可證明客席指揮之遴聘事項係由被上訴人北市交樂團負責辦理審核之責，而非由被上訴人北市府文化局負責辦理遴選。由證人李永萍證詞可知被上訴人北市府文化局僅與上訴人就合約為「原則性」及「方向性」之協商與接洽，合約之細節等必要事項與其他簽訂事宜，則需由被上訴人北市交樂團個別、逐次、逐場與上訴人簽訂契約，足證被上訴人北市府文化局未就「客席指揮」表演合約之簽約事宜，以被上訴人北市交樂團之代理人自居，亦未以有權代理之身分授權證人吳琇玲與上訴人訂定表演合約之意思，此情並與證人吳琇玲證稱其被授權範圍不及於聘請上訴人擔任客席指揮相符，被上訴人北市府文化局並無代理被上訴人北市交樂團與上訴人成立客席指揮表演契約之意。客席指揮之遴聘，無論就組織法規層面或實際運作以觀，確係由被上訴人北市交樂團直接聘任，不能由被上訴人北市府文化局取而代之，在上訴人未獲選任為音樂總監後，如欲以「客席指揮」形式繼續合作，上訴人必須直接與被上訴人北市交樂團洽談酬勞條件、簽訂合約，否則契約無由成立。
②時任被上訴人北市交樂團副團長之陳樹熙曾在97年10月27
日以電子郵件告知上訴人「北市交樂團是唯一負責『客席指揮』的窗口」、「因為這是北市交樂團的預算，沒有其他機構或其他人可以為北市交樂團協商酬勞條件，文化局不能代替北市交樂團談酬勞條件，您必須直接和北市交樂團談才行」，已向上訴人表明被上訴人北市府文化局無權代理被上訴人北市交樂團與上訴人商談「客席指揮」事宜，縱被上訴人北市府文化局與上訴人有合意，業經被上訴人北市交樂團否認被上訴人北市府文化局之代理權，對被上訴人北市交樂團不生效力。
㈢被上訴人北市交樂團與上訴人間並無成立系爭協議之合意：
①吳琇玲於97年7月16日寄發予上訴人之電子郵件，其內容
不外乎「非常希望您再次考慮‧‧‧」，另更有「若整個合作氣氛有所改善，李局長非常熱忱的邀請您加入」之假設語句，可見契約內容尚在商談階段，並未達一定結論，實不足以認為上訴人與被上訴人北市交樂團有契約內容之「合意」。97年5月25日評鑑會議決議上訴人98年度不再具有音樂總監資格，足見該電子郵件中所稱「合作氣氛」尚未明顯改善，可以想見原本洽談之表演時程、場次及內容等，均將充滿變數，故上訴人以電子郵件遽認雙方已經存在契約合意，實無足採。又上訴人對於該電子郵件中，關於頭銜及指揮場數有不同意見，惟於97年7月31日回信時，僅就頭銜事項為同意之表示，就指揮演出次數、內容及報酬等契約必要之點，未為任何表示，難謂雙方就表演事宜已達成合意而成立契約。又上訴人於97年10月22日電子郵件提及「我很期待妳的同意函‧‧‧我每場音樂會（共5場）的價碼是8千歐元」，可見在97年10月時，上訴人尚在等待被上訴人北市府文化局對每場音樂會報酬為
8千歐元之承諾，而對照上訴人起訴狀所稱合意之每場音樂會或歌劇酬勞均為7千歐元，顯見上訴人主張由往來電子郵件可證雙方對於演出報酬達成合意，業已成立契約，自無所據。又客席指揮表演合約，係僅就單次演出協議相關內容為約定，其中關於表演報酬之約定亦然，無從由上訴人與被上訴人北市交樂團已簽定之表演合約，得出上訴人所聲稱「已經成立5場音樂會及1場歌劇，每場報酬均以7千歐元計算之合意」。訴外人呂宜玲97年10月13日轉寄之電子郵件顯示，98年度第2階段（7月開始）音樂會的特定日期，直到11月國家音樂廳完成地點安排之後才會確定，亦可證98年度下半年音樂會之特定日期、場次均尚未確定，上訴人與被上訴人北市交樂團尚無意思表示達到一致可言，上訴人據以請求之契約關係根本尚不存在。
②證人吳琇玲編制上並非被上訴人北市府文化局之人員，單
憑證人吳琇玲與上訴人往返之電子郵件，實不足證明證人吳琇玲有代被上訴人北市府文化局與上訴人訂約之權限，故不得逕憑上訴人所提電子郵件認為上訴人與被上訴人北市交樂團已就報酬達成合意。證人吳琇玲證稱僅負責居間處理有關上訴人擔任「97年度準音樂總監」，尚「不」及於聘請上訴人擔任客席指揮一事，即證人吳琇玲實無意與上訴人洽談個別演奏曲目、時間、場次、報酬，從而上訴人雖稱由往返電子郵件可知，上訴人與被上訴人北市交樂團間就表演合約之商議，係由被上訴人北市府文化局代表被上訴人北市交樂團為之，且指定證人吳琇玲為聯絡窗口，難認可採。
③上訴人所提附件之表演合約（PerformanceAgreement）
，僅記載「聘僱：藝術家將擔任本合約所述北市交樂團節目之客席指揮」，未就表演之時間、曲目、地點等事項詳加記載，顯見上訴人迄今仍未就所主張與被上訴人北市交樂團達成合意之4場表演的具體內容，例如：表演時間、地點、曲目等契約必要之點舉證以實其說，實難認上訴人與被上訴人北市交樂團已存在有契約合意為有理由。
④據上，自上訴人所提之電子郵件往來內容，尚不足證上訴
人與被上訴人北市交樂團就「指揮演出之次數、內容、曲目、時間、地點、報酬」等諸多契約必要之點，達成最終之合意，因而上訴人依據契約關係請求被上訴人北市交樂團給付報酬，自無理由。
㈣被上訴人北市交樂團與上訴人間無成立預約之合意：
①預約屬債權契約，應具備契約有效成立之一般要件，亦即
雙方確有合意且預約之內容需可得確定，然單就證人吳琇玲寄發予上訴人之電子郵件內容，能否認已成立「預約」，本應由上訴人舉證，否則應負敗訴之責。被上訴人北市府文化局與上訴人就98年度下半年音樂會之特定日期、場次、表演曲目，甚至報酬等條件，雙方事前磋商均未可得確定，因此被上訴人北市府文化局與對此尚無意思表示達到「一致」之程度，洽談之內容根本無法付諸實行，亦不能經由訴訟確定雙方之權利義務內容，故應認吳琇玲寄發予上訴人之電子郵件，尚不具備預約所需之一般契約成立要件，被上訴人北市府文化局與上訴人間無就任何表演成立預約。
②縱認被上訴人北市府文化局與上訴人就4場表演之預約有
效成立，然由準音樂總監表演合約第2條第2項第3款約定，可知被上訴人北市交樂團與上訴人係約定以上訴人須接受評鑑以決定下一年度是否成為正式「音樂總監」，作為簽署書面契約之條件，即若上訴人未獲得98年度「音樂總監」資格者，則被上訴人北市交樂團得重新評估上訴人負責指揮之場次，上訴人對此作業流程不能諉為不知，而本件因已發生不可歸責於被上訴人北市府文化局之「上訴人未獲得98年度音樂季被上訴人北市交樂團之音樂總監資格，被上訴人北市交樂團本得重新評估上訴人負責指揮之場次」情事變更，而不能達預約之目的，則預約失其效力，因而上訴人無請求被上訴人北市交樂團履行訂立「本約」之權利。
㈤上訴人不得請求無權代理損害賠償：
依被上訴人北市交樂團及被上訴人北市府文化局之分層負責明細表，客席指揮之遴聘事宜係由被上訴人北市交樂團負責處理簽約事宜，被上訴人北市交樂團原副團長陳樹熙亦於97年10月27日以電子郵件告知上訴人，被上訴人北市府文化局不能代替被上訴人北市交樂團談酬勞條件，加以訴外人呂宜玲於97年10月13日電子郵件，也轉達合約事宜係由被上訴人北市交樂團處理，且表示被上訴人北市交樂團將很快的處理合約事宜。是以，被上訴人一再通知上訴人，被上訴人北市府文化局無代理被上訴人北市交樂團與上訴人商談「客席指揮」簽約事宜之權限。證人李永萍證稱：原則上被上訴人北市府文化局並不能代表被上訴人北市交樂團簽訂相關業務合約，而證人吳琇玲亦證稱其係擔任被上訴人北市府文化局與上訴人合作「準音樂總監」之溝通窗口，權限不及於代表被上訴人北市交樂團聘請上訴人擔任客席指揮一事，上訴人所謂被上訴人北市交樂團顯有由自己之行為表示以代理權授與他人（證人吳琇玲）之事實，或被上訴人北市交樂團知他人（證人李永萍、被上訴人北市府文化局）表示為其代理人而不為反對表示之情形，與事實不符。上訴人與被上訴人北市交樂團間「客席指揮」表演合約第7條第7項明定「合約條款僅可由雙方簽署之書面為之」，則上訴人對於簽訂「客席指揮」表演合約之締約主體為「北市交樂團」早已知悉，並且有97年11月6日及98年1月8日之前例可循，然上訴人明知被上訴人北市交樂團是唯一負責客席指揮的窗口，卻不直接與被上訴人北市交樂團洽談合約事宜，反與無權限之被上訴人北市府文化局商談「客席指揮」事宜，實不能謂為善意相對人。是以，不論上訴人與被上訴人北市府文化局有任何磋商、接洽之行為，既然上訴人對表演合約之締約相對人應為被上訴人北市交樂團一事知之甚詳，上訴人主張其為善意相對人，向被上訴人北市府文化局請求無權代理之損害賠償，委無足採等語置辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位請求：被上訴人北市交樂團應給付上訴人2萬8千歐元，及自起訴狀繕本送達於被上訴人北市交樂團之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢第一備位聲明：被上訴人北市交樂團應與上訴人簽訂如附件所示每場報酬為7千歐元，指揮演出內容為3場音樂會、1場歌劇之表演合約4份；㈣第二備位聲明：被上訴人北市府文化局應給付上訴人2萬8千歐元，暨自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人自96年11月30日起，由被上訴人北市府文化局之人員
（電子郵件署名為Kangho，即被上訴人北市交樂團之副團長）與之聯繫，雙方自96年11月30日起至同年12月22日之聯繫內容，除96年12月11日之電話聯絡確切時間不確定，及96年
12月14日並無宣傳品告知事宜外，餘均詳如原審卷第43-44頁所載。
㈡被上訴人北市府文化局於97年2月22日與上訴人簽訂準音樂
總監協議，除約定上訴人於97年1月1日至9月15日擔任準音樂總監職銜，其中第4條約定排演時程、曲目、地點、報酬等細節，應由上訴人與被上訴人北市交樂團另訂表演合約。
㈢上訴人與被上訴人北市交樂團於97年3月10日簽立準音樂總
監表演契約，其中第2條第2項第3款約定有如上訴人未被選定為被上訴人北市交樂團98年音樂季音樂總監，或拒絕被選任，則被上訴人北市交樂團可以重新評估該總監指揮之場次。
㈣訴外人吳琇玲係被上訴人北市交樂團助理指揮，由被上訴人
北市府文化局於97年4月8日以北市文化三字第0000000000
0號函指派為執行遴聘上訴人為97年準音樂總監一案履約指定窗口，該函文並通知被上訴人北市交樂團。
㈤被上訴人北市交樂團準音樂總監評鑑會議，於97年5月25日
召開，上訴人於團員代表報告後，評議委員討論前，曾向評議委員發表意見。
㈥訴外人呂宜玲為被上訴人北市府文化局聘用研究員，經被上
訴人北市府文化局於97年10月21日以北市文化人字第00000000000號函，同意訴外人呂宜玲於97年11月1日起至98年6月30日止，支援被上訴人北市交樂團98年40週年慶節目內容及行銷策略需要之國內外聯繫等事宜。
㈦訴外人李永萍以被上訴人北市府文化局局長身分，與上訴人協議可能之各種條件。
㈧上訴人業於97年11月6日、98年1月8日，已分別與被上訴
人北市交樂團簽立2份表演合約，該等合約內容為上訴人將擔任該合約所述被上訴人北市交樂團節目之客席指揮，並分別於98年1月11日、同年5月22日為表演，又被上訴人北市交樂團同意各次支付上訴人7千歐元之指揮演出酬勞。
㈨北市交樂團指揮遴選作業說明第2條載明，遴選委員會僅能
就候選人排定序位供被上訴人北市府文化局參考，被上訴人北市交樂團團員之默契投票亦僅供被上訴人北市府文化局參考，最終人選均由被上訴人北市府文化局局長圈選一人擔任。
㈩證人吳琇玲於97年7月2日，寄發電子郵件予上訴人，內容
為：「請上訴人檢視下列職稱與責任。職稱：臺北市政府文化局將委任上訴人擔任藝術顧問、首席客席指揮...責任：
您（上訴人）將負責規劃98年所有音樂會節目，但不包括98年上半年4場國家音樂廳之音樂會...98年首席客席指揮將指揮之音樂場次：針對被上訴人北市交樂團40年來首次採用之首席客席指揮職稱...新任指揮 劭恩 的安排為參考模式，由於劭恩在97年提供7場音樂會，首席客席指揮同樣將提供相同場次音樂會，意味除歌劇外，首席客席指揮有權指揮4場音樂會」。
證人吳琇玲於97年7月3日將上訴人之回信轉發寄送證人李
永萍，內容為：「...「客席」一詞需加以刪除...適當之職稱應該是藝術顧問、首席指揮。關於提及之4場音樂會（不包括1齣歌劇）完全責任，對首席指揮是不夠的，即使是客席指揮也不夠，6場才是可接受之數字」。
證人吳琇玲另於97年7月16日，寄發主旨為：來自局長的訊
息予上訴人之電子郵件，內容為：「基於此承諾，李局長（證人李永萍）希望您能理解，而且非常希望您再次考慮她的提案，亦即有關藝術顧問與首席客席指揮職稱，以及98年除歌劇製作外，由您指揮5場音樂會（原先4場）」。
上訴人於97年7月31日回覆，並由證人吳琇玲於97年8月1
日轉發寄送證人李永萍，內容為：「在您的國家，沒有人會對您將提供給指揮的頭銜感興趣…我將擔任您的首席客席指揮，就這樣，在記者會上不提出令雙方尷尬之問題…」。
上訴人於97年10月22日寄發給時任被上訴人北市府文化局局
長李永萍信件中，曾表示「親愛的李局長：我寄這封信提醒您，我很期待妳的同意函（Agreementproposal）。自從我上次寄信給妳至今，我信箱裡是您97年7月1日、97年7月
9日的信，之後就沒有再接獲您的消息了。我每場音樂會（共5場）的價碼是8000歐元，包括機票錢，至於住宿費用應在我到達機場時以新臺幣現金給我（跟97年一樣）…」等語。
訴外人呂宜玲於97年10月24日，寄送電子郵件予上訴人，內
容為：「李局長（證人李永萍）…她仍然同意給予你藝術顧問的頭銜，且北市交樂團將邀請你擔任98年度客席指揮，北市交響團接受你的新頭銜並且將很快處理合約」等語，該電子郵件附件李永萍的信，內容則為：「…然而，我仍然非常歡迎你擔任我們98年度音樂季的客席指揮，98年度第1階段，表演日期已經確定是1月11日以及5月22日，然而98年度第2階段（7月開始）音樂會的特定日期，直到（97年）11月國家音樂廳完成地點安排之後才會確定，除此之外，我們給予你北市交樂團藝術顧問頭銜，也希望能通知你完成我們於97年2月22日簽訂協議中98年度規劃表演曲目之義務，至你的表演費用，既然有新的因素變化，是可適當調整」。
時任被上訴人北市交樂團副團長陳樹熙先生於00年00月00日
所寄發予上訴人之電子郵件中，表示：「如您所建議，我詢問了Yling關於2009年音樂季的演出費應如何處理，她告訴我北市交樂團TSO是唯一負責『客席指揮』的窗口，而且文化局就2009年音樂季和您之間並沒有永久性的合約」、「如您所知，文化局是負責為北市交樂團的音樂總監舉行試聽，但既然這次沒有選上任何音樂總監，2009年將只有『客席指揮』，而遴選『客席指揮』的實際工作就落在北市交樂團的身上，如同我幾個月前跟您說明的那樣，從政府機關的觀點來看，因為這是北市交樂團的預算，沒有其他機構或其他人可以為北市交樂團協商酬勞條件，文化局不能代替北市交樂團談酬勞條件，您必須直接和北市交樂團談才行」等語。
五、本件之爭點：㈠上訴人與被上訴人北市交樂團就北市交樂團98年度之演出有無訂立系爭協議？內容為何？性質為何？㈡上訴人可否依民法第487條規定或類推適用民法第487規定，請求被上訴人北市交樂團給付報酬？金額若干？㈢上訴人可否依上㈠之系爭協議請求被上訴人北市交樂團與其訂立如附件所示每場報酬7千歐元，指揮演出內容為3場音樂會及
1場歌劇之表演合約之本約？㈣被上訴人北市府文化局是否代理被上訴人北市交樂團與上訴人訂立上㈠之系爭協議？被上訴人北市府文化局是否未經被上訴人北市交響樂團授權？上訴人得否依民法第110條規定請求被上訴人北市府文化局賠償損害？金額若干？茲析述如下：
㈠上訴人與被上訴人北市交樂團就北市交樂團98年度之演出有
無訂立系爭協議？內容為何？性質為何？①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。次按預約與本約兩者異其性質及效力，預約乃約定將來訂立一定契約（本約）之契約，故預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。而當事人就契約之要素若明確合致，其他有關事項亦詳加約定，無另行訂定契約之必要時，即應認為本約（最高法院61年臺上字第964號判例、101年度臺上字第1315號判決、97年度臺上字第
945號判決意旨參照）。②查北市交樂團音樂總監（即指揮）負責排定及核准樂團全
年演出節目，包括客席指揮、客席音樂家，及決定演出曲目，其遴用方式則依北市交樂團指揮遴選作業說明辦理，有北市交樂團指揮（音樂總監）職權、遴用相關說明在卷可稽（見原審卷第157頁）。而北市交樂團音樂總監之遴選，則係由提名委員會針對自我推薦者及各提名委員推薦人選，經合議後，提出獲提名者名單，並協助提供相關資料；遴選委員會針對獲提名者，遴選5位以內候選人並排定序位，供文化局參考。由北市交樂團邀請候選人擔任客席指揮，並由團員就其與樂團合作默契進行投票，投票結果送文化局參考後，由文化局局長圈選一人擔任。遴選委員會設召集人一人，由文化局局長指派代表擔任，設委員
7至9人，由音樂專業人士、官方代表等共同組成，觀諸北市交樂團指揮遴選作業說明第2條、第4條規定至明（見原審卷第158頁）。又北市交樂團之音樂總監於101年
8月20日後改稱為首席指揮，並經初選、複選之遴選方式，產生2至3名候選人名單後，由北市交樂團將複選結果簽陳北市府文化局，經核定人選後由北市交樂團進行聘任作業，亦有北市交樂團首席指揮遴選作業規範附卷為憑（見本院卷第96頁）。是就北市交樂團之音樂總監（即首席指揮）於101年8月20日前，係經由遴選委員會遴選5位以內之候選人定排定序位，由北市府文化局局長圈選一人擔任。
③上訴人於96年間經北市交樂團音樂總監提名委員會提名，
再經遴選委員會列為第一順位之候選人，惟僅經遴選委員會於96年10月10日決議遴選為北市交樂團97年度之首席客席指揮，而非音樂總監。嗣經詢問上訴人是否願意擔任首席客席指揮，因上訴人係同意先擔任北市交樂團97年之準音樂總監，而於98年開始其音樂總監之任期，故該遴選委員會復於96年11月14日召開臨時會，決議致信上訴人，表明上訴人未在北市交樂團音樂總監遴選中勝出，但其在候選人中排名第一，亦有傑出音樂表現，如其願意，擬聘其於97年暫以準音樂總監名義提供6場音樂會指揮及98年度
2分之1演出規劃權，並以此評鑑是否於98年延聘為北市交樂團之音樂總監，則有該二次遴選委員會會議紀錄在卷可參（見本院卷第112-113頁、原審卷第173-174頁）。
是堪認上訴人雖經北市交樂團音樂總監遴選委員會列為排序第一之候選人，惟並未經北市府文化局長圈選為北市交樂團之音樂總監，遴選委員會僅擬於97年暫聘為「準音樂總監」，負責指揮6場音樂會，及規劃北市交樂團98年上半年度之演出，嗣再經評鑑以決定是否可聘為北市交樂團
98年度之音樂總監。④嗣上訴人自96年11月30日起，由被上訴人北市府文化局之
人員（電子郵件署名為Kangho，即被上訴人北市交樂團之副團長）與之聯繫，雙方自96年11月30日起至同年12月22日多次聯繫，聯繫內容除96年12月11日之電話聯絡確切時間不確定，及96年12月14日並無宣傳品告知事宜外，餘均詳如原審卷第43-44頁所載。被上訴人北市府文化局於97年2月22日與上訴人簽訂準音樂總監協議，除約定上訴人於97年1月1日至9月15日擔任準音樂總監職銜，其中第
4條約定排演時程、曲目、地點、報酬等細節，應由上訴人與被上訴人北市交樂團另訂表演合約。又上訴人與被上訴人北市交樂團於97年3月10日簽立準音樂總監表演契約，其中第2條第2項第3款約定有如上訴人未被選定為98年音樂季被上訴人北市交樂團98年音樂季音樂總監，或拒絕被選任，則被上訴人北市交樂團可以重新評估該總監指揮之場次，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是堪認上訴人嗣已同意於97年間擔任北市交樂團之準音樂總監，先與被上訴人北市府文化局簽訂準音樂總監協議，約定任職期間為97年1月1日起至97年9月15日止。再與被上訴人北市交樂團訂立準音樂總監之表演契約，就合作期間、指揮場次、曲目、報酬等細節為約定。其中約明上訴人與被上訴人北市交樂團於97年4月1日起至97年9月10日止之固定期間進行合作。另約定於上開期間之合作，由上訴人擔任4場演奏會之指揮，及於2場歌劇演出中擔任指揮，演奏會之場次、歌劇之場次及曲目均已確定，並約明上訴人之報酬，觀諸系爭準音樂總監表演契約第2條第1項、第2項第1款、第3條至明（見本院卷第97-99頁）。是兩造現所爭執者乃上訴人是否與被上訴人北市交樂團另就被上訴人北市交樂團98年度之演出，訂立系爭協議，約定由上訴人擔任5場演奏會及1場歌劇之指揮，且就報酬已達成合意。經查：
⑴觀諸上訴人與被上訴人北市府文化局所訂之系爭準音樂
總監協議第5條中約定：「乙方（按上訴人）應參與規劃北市交樂團於98年之演出曲目、客席音樂家（獨奏家或演唱歌手）人選之外，得於適合其職責情形下指揮數場音樂會。乙方應參與98年樂團預算之編列」；第6條則約定：「乙方於獲聘在臺期間應參與北市交樂團演奏團員徵選，並對於樂團專業能力的提升提出建議，甲方（按即被上訴人北市府文化局）將成立評鑑委員會，就乙方參與團務及前條擔任指揮之演出、領導能力、對樂團之貢獻予以觀察與考核，並評鑑其是否適任『音樂總監』一職。另外，乙方亦須評估與樂團合作關係及樂團的管理」等情，雙方並同意被上訴人北市府文化局應於97年6月底前，針對上訴人擔任被上訴人北市交樂團音樂總監之適任資格，完成評鑑程序，觀諸系爭準音樂總監協議第8條約定亦明（見本院卷第108頁）；另佐以上訴人與被上訴人北市交樂團所訂之系爭準音樂總監表演契約第2條第3款則訂有：「乙方（按即上訴人）應為甲方（按即被上訴人北市交樂團）排定12場演奏會之曲目，其中應包括最少一場歌劇，作為2009年於臺灣演出之曲目，乙方亦應為該等演出遴選客席指揮（若適用）及獨奏獨唱家（演奏者/或聲樂家）。於該2009年期間，乙方應於符合其未來職務之演出次數中，擔任甲方之指揮工作，同時亦應參與為討論前述2009年12次演出之預算而舉行之交響樂團預算會議。若乙方未經北市府文化局遴選為2009年甲方之音樂總監，或若乙方拒絕該等指派時，甲方得重新評估由乙方擔任指揮演出之場數」（見本院卷第97-99頁）。堪認上訴人係受被上訴人北市府文化局聘為97年度自97年1月1日起至9月15日止之北市交樂團之準音樂總監，且依上訴人與被上訴人北市交樂團之約定，於雙方合作期間，上訴人固負有為被上訴人北市交樂團排定98年度音樂季之12場演奏會曲目之義務，並於98年期間，於符合其未來職務之演出次數中，擔任被上訴人北市交樂團之指揮。惟因上訴人尚需通過被上訴人北市府文化局對其之評鑑，始得確定是否聘為被上訴人北市交樂團98年之音樂總監，是上訴人是否得於98年度北市交樂團之音樂會中，擔任被上訴人北市交樂團之指揮，亦需待被上訴人北市府文化局於97年6月底前完成對上訴人之評鑑程序，始得確定。故就上訴人究應於98年度擔任被上訴人北市交樂團多少場次音樂會、歌劇之指揮，及該部分之報酬，則並未於系爭準音樂總監表演契約中約定，反明定如上訴人未經被上訴人北市府文化局遴選為被上訴人北市交樂團98年度之音樂總監，被上訴人北市交樂團得重新評估上訴人擔任指揮演出之場次。是自難憑系爭準音樂總監表演契約即認上訴人已與被上訴人北市交樂團就該樂團98年度之演出，已協議由上訴人擔任指揮之場次，並約定報酬。⑵被上訴人北市府文化局嗣於97年5月25日就上訴人是否
適合擔任被上訴人北市交樂團之音樂總監一事，召開評鑑會議，上訴人於團員代表報告後，評議委員討論前，曾向評議委員發表意見，為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述。而觀諸卷附該評鑑會議之逐字紀錄（原審卷第175-190頁、本院卷第100頁），該評鑑會議共有評鑑委員5位，其中4位出席該會議，被上訴人北市交樂團則有2位團員列席，其間上訴人並親自出席該會議表達意見，列席之被上訴人北市交樂團團員則提出該團就上訴人前與被上訴人北市交樂團合作後所為之調查問卷，其中就上訴人之音樂能力、對曲目之熟悉、練習技巧之效率、溝通能力、凝聚樂團向心力並提升樂團能力、是否為良好之工作夥伴等項目，皆有絕大部分比例給予負面評價。而該會議之結論為：「上訴人帶領團員練習及演出溝通上的效果不明顯，且技巧上有別於樂團需要；團員對於上訴人未來帶領樂團的能力有疑慮，故本委員會建議文化局，上訴人目前不適合擔任北市交樂團的音樂總監，建議可請上訴人今年下半年擔任客席指揮，完成原合約之演出」等情（見原審卷第190頁），是上訴人並未通過被上訴人北市交樂團音樂總監之評鑑，已堪認定。則依上開系爭準音樂總監表演契約之約款，因上訴人並未通過評鑑，而未獲聘為被上訴人北市交樂團98年度之音樂總監，被上訴人北市交樂團自得重新評估上訴人於98年度是否擔任被上訴人北市交樂團指揮及演出之場次。
⑶至上訴人主張被上訴人北市府文化局先聘其為準音樂總
監，再於97年5月25日召開音樂總監評鑑會議，過程與相關規定不符，其再為評鑑並無法令依據，該評鑑委員會之組成與北市交樂團指揮遴選作業說明不符，程序顯然不當一節。經查，該評鑑委員會共有委員5名，已如上述，上訴人既於同意擔任被上訴人北市交樂團97年度之準音樂總監之際，亦同意接受評鑑，以決定是否可受延聘為被上訴人北市交樂團之98年度音樂總監，亦如上述，而準音樂總監本即非被上訴人北市交樂團組織架構中之職稱，是該評鑑委員會自非被上訴人北市交樂團就遴選音樂總監之機構，故北市交樂團指揮遴選作業說明本即未就該委員會之組成有所規定，且該作業說明亦僅係被上訴人北市府文化局就被上訴人北市交樂團音樂總監遴選程序之內部作業規範，自不因此影響上訴人與被上訴人北市府文化局前所訂系爭準音樂總監協議約定之效力。又上開評鑑委員會之5位委員，均確曾親自出席由上訴人擔任指揮之音樂會，有評鑑會議之逐字紀錄在卷為憑（原審卷第175-190頁），且各評鑑委員皆為樂團經驗豐富之專業人士，亦有被上訴人北市府文化局官方網頁上就評鑑委員之經歷所為說明可參（見原審卷第37頁），是各評鑑委員係本於其專業就上訴人表現所為之評鑑，難認被上訴人北市府文化局有使上訴人評鑑不通過之條件成就之故意，故不因此即得認定上訴人已通過評鑑。更不得以該評鑑程序不當為由，而認上訴人與被上訴人北市交樂團有訂立系爭協議。
⑷再觀諸兩造所不爭執如上理由四之㈩至所述，先後由
吳琇玲、呂宜玲自97年5月25日系爭評鑑會議召開後，居間為時任北市府文化局長李永萍與上訴人傳遞之電子郵件內容，乃被上訴人北市府文化局於上訴人未通過評鑑，未獲擔任被上訴人北市交樂團98年度音樂總監後，仍繼續與上訴人聯繫，向上訴人要約擔任被上訴人北市交樂團之藝術顧問、首席客席指揮，指揮場次為4場，而上訴人初始不同意擔任客席指揮，且認為被上訴人北市府文化局所提出之指揮場次不足，認至少應有6場（不含歌劇），被上訴人北市府文化局其後雖就指揮場次願由4場改為5場，惟仍表示僅能聘上訴人為被上訴人北市交樂團之藝術顧問及首席客席指揮，且音樂會之日期、地點無法確定。上訴人雖於97年7月31日回覆北市府文化局長，表明其勉強同意擔任被上訴人北市交樂團「首席客席指揮」之意，惟並未就指揮場次表示意見，故尚難認雙方已就指揮場次達成共識。且上訴人再於97年10月22日寄發電子郵件予時任北市府文化局長李永萍，表明自97年7月9日即未接獲其來信，其每場音樂會之價碼為8千歐元等情，被上訴人北市府文化局於97年10月24日之回覆，僅提及表演費用既有新的因素變化，可適當調整，惟並未表示是否同意上訴人就報酬所為之要約。顯見上訴人與被上訴人北市府文化局於97年下半年所為之磋商，上訴人雖同意擔任被上訴人北市交樂團之首席客席指揮，然就98年度指揮場次及報酬，均尚未達成意思表示一致。上訴人主張已就指揮場次及報酬達成合意云云，與事實不符，自不足採。
⑸至證人即斯時北市府文化局長李永萍雖於原審證稱：「
…關於…藝術顧問及首席客席指揮以及演出的場次是我同意的，我不記得當時講的五場中有沒有包含歌劇，但是我確認有歌劇，因為歌劇是條件」等語（見原審卷第
219頁）。然查證人李永萍上開證述係經原審法官提示原審卷第9頁、第79頁之電子郵件（即上理由四之所述電子郵件）後所為證詞，是其僅係證述其確於該電子郵件中請上訴人擔任被上訴人北市交樂團之藝術顧問及首席客席指揮，及請上訴人指揮5場音樂會。
惟上訴人係認應指揮6場音樂會，是上訴人與被上訴人北市府文化局就指揮場次及報酬並未達成合意已如上述，自難以證人李永萍上開證詞，即認上訴人就被上訴人北市交樂團98年度之演出已有由上訴人擔任5場音樂會指揮之合意，且就其報酬亦已約定。另證人即被上訴人北市交樂團之助理指揮吳琇玲雖於原審證稱：「…我是幫文化局與原告（按即上訴人）間的聯繫窗口」、「…2009年的部分，該演幾場都在信的內容，音樂會的場次文化局是有跟原告談，什麼時候音樂會或音樂會的內容及報酬，文化局沒有跟原告談，歌劇部分只有談到哪一齣的歌劇，但沒有說到酬勞或時間」、「（經過上述的電子郵件往返，上訴人與被上訴人北市交樂團之間就98年度指揮表演的種類及次數）有達成共識」、「（上訴人）是跟文化局達成共識，2008年7月16日原證一的信件，顯示雙方同意2009年五場音樂會，另外一封信有把結果寫出來（原證5），原告的職稱、職責、2009年1月到6月的音樂會、2009年8月到12月的音樂會及歌劇的名稱及想要極力爭取在哪裡演出」、「對（就我與李永萍溝通當中，有關於與原告98年在臺北市立交響樂團五場音樂會與一齣歌劇場數已經確定）」、「（上訴人）報酬沒有透過我談」、「…這些重要事情我有跟當時的臺北市立交響樂團團長報告，我不記得有沒有書面，但是口頭一定有，口頭報告是指決定有五場音樂會及一場的歌劇」等情（見原卷306-309頁），雖證稱其代表北市府文化局長李永萍與上訴人以電子郵件溝通，已與上訴人就98年擔任被上訴人北市交樂團指揮5場音樂會及1齣歌劇場數已經確定，但時間、內容及報酬並未談及，其並已向被上訴人北市交樂團團長報告。然就其所證稱就98年度由上訴人擔任被上訴人北市交樂團指揮之場數已談成一節，依其所述之依據為原證1及原證5（即上理由四之、），非僅無法證明上訴人已與北市府文化局長李永萍就其擔任指揮之場數達成共識，反足認就指揮場數不含歌劇，究係5場或6場，雙方仍未有共識，是其該部分證詞亦與事實不符，而不足採信。⑹至被上訴人北市府文化局就被上訴人北市交樂團98年度
首席客席指揮究有無決定權一節，兩造亦有爭執。然查：上訴人於97年下半年與被上訴人北市府文化局雖多次磋商，上訴人同意擔任被上訴人北市交樂團之藝術顧問及首席客席指揮，惟就擔任指揮之場數、報酬均未達成共識，已如上述，是已足認並無系爭協議成立，則被上訴人北市府文化局是否有權代被上訴人北市交樂團決定其98年度之首席客席指揮之指揮場次及報酬，即無再加論述之必要。
⑺上訴人業於97年11月6日、98年1月8日，分別與被上
訴人北市交樂團簽立2份表演合約，該等合約內容為上訴人將擔任該合約所述被上訴人北市交樂團節目之客席指揮，並分別於98年1月11日、同年5月22日為表演，又被上訴人北市交樂團同意各次支付上訴人7千歐元之指揮演出酬勞，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然該2表演契約，乃上訴人與被上訴人北市交樂團就上訴人擔任客席指揮，所各別訂立，該2契約並無隻字片語提及曾於97年7月31日成立系爭協議之事，自無從據以推論上訴人已於97年7月31日與被上訴人北市交樂團成立系爭協議，更與民法第161條所謂依習慣或依事件之性質，承諾無須通知之情形無涉。上訴人據此主張有「意思實現」情形而成立契約云云，亦與事實不符，而不足採。
⑻綜上所述，上訴人並未與被上訴人北市交樂團或被上訴
人北市府文化局於97年8月31日即成立系爭協議，約定由上訴人擔任被上訴人北市交樂團於98年度5場音樂會、1齣歌劇之客席指揮，每場報酬為7千歐元。㈡上訴人可否依民法第487條規定或類推適用民法第487規定
，請求被上訴人北市交樂團給付報酬？金額若干？①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段固定有明文。
②然查，上訴人並未與被上訴人北市交樂團或被上訴人北市
府文化局於97年8月31日即成立系爭協議，約定由上訴人擔任被上訴人北市交樂團於98年度5場音樂會、1齣歌劇之客席指揮，每場報酬為7千歐元，已如上述。則上訴人依系爭協議請求被上訴人給付3場音樂會及1齣歌劇之指揮報酬，即與法無據，自不應准許。
③上訴人並未與被上訴人北市府文化局於97年8月31日成立
系爭協議，既如上述，則上訴人主張被上訴人北市交樂團就被上訴人北市府文化局所為應負表見代理人責任云云，即毋庸再予論述，附此敘明。
㈢上訴人可否依上㈠之系爭協議請求被上訴人北市交樂團與其
訂立如附件1所示每場報酬7,000歐元，指揮演出內容為3場音樂會及1場歌劇之表演合約之本約？查上訴人並未與被上訴人北市交樂團或被上訴人北市府文化局於97年8月31日即成立系爭協議，約定由上訴人擔任被上訴人北市交樂團於98年度5場音樂會、1齣歌劇之客席指揮，每場報酬為7千歐元，上訴人與被上訴人北市交樂團更無何另行訂立本約之約定，已如上述，則上訴人依系爭協議，請求被上訴人北市交樂團與其訂立如附件所示每場報酬7千歐元，指揮演出內容為3場音樂會及1場歌劇之表演合約之本約，亦屬與法無據，而不應准許。
㈣被上訴人北市府文化局是否代理被上訴人北市交樂團與上訴
人訂立上㈠之系爭協議？被上訴人北市府文化局是否未經被上訴人北市交響樂團授權？上訴人得否依民法第110條規定請求被上訴人北市府文化局賠償損害？金額若干？查上訴人並未與被上訴人北市交樂團或被上訴人北市府文化局於97年8月31日即成立系爭協議，約定由上訴人擔任被上訴人北市交樂團於98年度5場音樂會、1齣歌劇之客席指揮，每場報酬為7千歐元，已如上述。且被上訴人北市府文化局於97年下半年間與上訴人所為之上開磋商，依兩造所不爭執，雙方往來之電子郵件所示，被上訴人北市府文化局並非以被上訴人北市交樂團代理人自居，而與上訴人進行磋商，該磋商復終未成立系爭協議，上訴人依民法第110條規定請求被上訴人北市府文化局賠償損害，自無理由。
六、綜上所述，上訴人先位依僱傭契約或類似僱傭契約之法律關係，依民法第487條或類推適用民法第487條規定，請求被上訴人北市交樂團應給付上訴人2萬8千歐元報酬及遲延利息；另備位依已成立預約之法律關係，請求被上訴人北市交樂團與其簽訂如附件所示每場報酬為7千歐元，指揮演出內容為3場音樂會及1場歌劇之表演合約；再備位依民法第
110條規定，請求被上訴人北市府文化局給付上訴人2萬8千歐元損害賠償及遲延利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月8日
勞工法庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官方彬彬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年1月9日
書記官廖逸柔