裁判字號：最高行政法院100年裁字第3107號裁定
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：退除給與
最高行政法院裁定
100年度裁字第3107號上訴人 陳天祥 訴訟代理人 張運才 律師被上訴人國防部參謀本部代表人 林鎮夷 訴訟代理人 劉梓明
陳育廷 上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國100年9月1日臺北高等行政法院100年度訴字第687號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人原任職陸軍上尉，於民國40年1月2日在金門地區奉派赴大陸地區執行任務，於44年2月5日被俘，在敵區服刑、監管30餘年，80年9月19日返臺後，依國防部80年8月13日令頒之「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」（下稱被俘歸來人員處理要點）核算年資後，以吉嘉字第11624號令核發退伍金新臺幣（下同）475,095元及慰助金500,000元，戰士授田補償金400,000元，其他現金給與補償金61,370元及辦理榮家就養每月領取就養金13,550元，並經上訴人領訖。嗣上訴人多次陳情應將其被俘監管期間計入退除年資，99年12月24日再次陳請補發退休金、保險金及其他現金給與，經被上訴人所屬人事參謀次長室以100年1月7日國人勤務字第1000000324號書函（下稱人事參謀次長室100年1月7日函）復略以：上訴人陳情事項業經國防部多次函復說明，並已核發各項給與，且經訴願及行政訴訟駁回確定；而就上訴人認應比照敵後受難情報人員一事，查無任何上訴人派遣紀錄及存記資料，且基於法不溯及既往原則，因上訴人係於86年1月1日前返臺，故不適用被俘歸來人員處理要點關於併計退除年資之規定等語。上訴人不服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分（按即人事參謀次長室100年1月7日函）暨命被上訴人作成補發上訴人退伍金5,930,820元及保險金3,850,550元之處分或另為適法處分。經原判決駁回。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠被上訴人既為國防部所屬一級主管機關，即使核定退除給與退伍金、保險金事件權責應屬國防部，然須由被上訴人受理申請承轉，且人事參謀次長室係被上訴人之幕僚單位，上訴人向其陳情後，其未依行政程序法第172條第2項規定通知上訴人，在行政程序上自有未合，該室所為處分，應視為被上訴人之處分，原審未審酌於此，為判決不適用法規。㈡既人事參謀次長室100年1月7日函已稱未便辦理，即有否准之意，則應為行政處分，訴願決定猶認屬觀念通知，均有未合，原判決未予糾正，遽認上開函文非行政處分而認上訴人之起訴不備要件，亦未調查有利於上訴人之證據，顯非合法。㈢上訴人於99年6月26日收受財團法人海峽交流基金會之99年6月25日海廉（法）字第0990024402號書函，迄至99年12月24日向被上訴人請求補發退伍金、保險金等，自該請求權可行使時起算，尚未逾5年，原判決並未予考慮，竟稱本件為課予義務訴訟，應以原審言詞辯論終結前之法律事實狀態為基礎，有適用民法第139條、中央法規標準法第18條及陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項但書規定不當之違背法令情事。㈣與上訴人同時至大陸從事敵後情報工作之同儕即訴外人 賴貞賢 、 江毅 返台後不僅未予除役，而且給與退休俸，唯就上訴人立即予以除役，並僅給付9年之退伍金，同工不同酬，豈非事理之平。又上訴人於大陸從事情報工作，可由原法院另案99年度訴字第1253號判決中確認，依上訴人於原審所提之原證5-5亦可證明被上訴人迄未發給上訴人保險給與，甚至曾將上訴人報稱作戰陣亡，倘未辦理軍人保險，應屬其行政疏失，則原判決疏未從實體上審酌，反稱上訴人欠缺權利保護必要，無訴之利益，與法未合。㈤上訴人新近發現前國防部情報局（即國防部軍事情報局前身）代電：奉海燕部隊長義二字第00018號代電，《本部遴選復興挺進支隊幹部姓名如附表》，其參謀長 陳寅清 （即上訴人原名），即大隊長賴貞賢，與上訴人於原審所提之原證3、4、4之1之中共判決書內容相符，亦與原證5兵籍資料記載吻合，可見上訴人係從事敵後之工作人員，上訴人依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第233條第2項，聲請追加上訴理由等語。惟查，原判決已論明人事參謀次長室100年1月7日函並非行政處分及該人事參謀次長室與被上訴人均屬國防部之內部單位，就退伍給與之核發並無權限，上訴人以之為對象，訴請命其作成補發上訴人退伍金5,930,820元及保險金3,850,550元之處分或另為適法處分，欠缺權利保護要件等情，並無違誤。經核上訴人之上訴理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，自難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至被上訴人於原審審理時陳稱會將上訴人之請求，移請國防部審理，無論結果如何，與本件無關，併予敍明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年12月29日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官姜素娥法官吳慧娟法官許瑞助法官李玉卿以上正本證明與原本無異中華民國100年12月30日
書記官賀瑞鸞