裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1017號刑事判決
裁判日期：民國105年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1017號上訴人即被告 許德賢 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上訴人即被告 沈楷翔 指定辯護人 陳秀美 律師（義務辯護律師）上訴人即被告 曾立銘 選任辯護人 葉鞠萱 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 基隆 地方法院105年度訴字第48號中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第5101號、5458號、第5459號、5460號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許德賢、沈楷翔部分撤銷。
許德賢犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，所處之刑及沒收均如附表「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示。各附表編號所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年。
沈楷翔共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。許德賢所有未據扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、許德賢前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第47號判決判處有期徒刑2月確定（下稱甲案）。復因施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第90號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）。又因施用第二級毒品案件，經同院以102年度基簡字第426號判決各判處4月、4月，應執行有期徒刑6月確定（下稱丙案）。再因施用第二級毒品案件，經同院以102年度基簡字第620號判決判處有期徒刑3月確定（下稱丁案），其因甲、乙、丙、丁案件所處之刑，嗣經同院以102年度聲字第822號裁定合併應執行有期徒刑11月確定，甫於民國103年4月23日執行完畢；沈楷翔前因持有第三級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度易字第163號判決判處有期徒刑4月確定，於101年8月3日易科罰金執行完畢；曾立銘前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第1330號判決判處有期徒刑2月確定，於102年9月4日易科罰金執行完畢，均不悔改，許德賢、沈楷翔及曾立銘，均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、牙保、持有及施用，而有下列犯行：
㈠許德賢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以其持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於104年3月8日下午1時許，在基隆市○○○路○○○○○○號東方巴黎社區警衛室外，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予 丁基萬 ，取得1500元之所得。
㈡許德賢與沈楷翔意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯意聯絡，曾立銘基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於104年8月15日下午5時許，經丁基萬以其所使用之0000000000號行動電話，撥打許德賢所使用之0000000000行動電話門號為聯絡，雙方談妥由許德賢以3,000元之價格，將2公克之甲基安非他命出售予丁基萬，其中1,000元先交付，剩餘之2,000元待日後再支付，雙方約在基隆市東岸停車場之公車循環站附近交易，許德賢與丁基萬談妥交易事宜後，因其當時與曾立銘正在沈楷翔位於基隆市○○街○○○巷○○弄○號住處，而沈楷翔欲前往基隆市東岸停車場附近之基隆廟口購物，許德賢於是委託沈楷翔將2公克之甲基安非他命交給丁基萬，並向丁基萬收取1,000元，沈楷翔攜帶前開甲基安非他命即將到達基隆市東岸停車場時，以通訊軟體傳送訊息給許德賢及曾立銘所使用之行動電話表示「我到了」等語，許德賢因不熟悉該行動電話之操作方式而未開啟該訊息，而曾立銘則將該訊息開啟，曾立銘收到該訊息之後，明知沈楷翔係代許德賢前往販賣甲基安非他命，竟將沈楷翔所發送之訊息內容轉告許德賢，並幫助許德賢、沈楷翔聯繫與丁基萬交易甲基安非他命之地點等事宜，同日下午5時40分許，沈楷翔於基隆市○○○○○道旁將2公克之甲基安非他命交予丁基萬，並收取1,000元，隨後沈楷翔返回前開住處再將丁基萬交付之1,000元交予許德賢。
㈢許德賢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，曾立銘則基於牙保禁藥之犯意，於104年9月27日晚上10時許， 林潤民 向曾立銘告知，欲購買甲基安非他命，請曾立銘幫忙，曾立銘遂撥打許德賢所使用之0000000000行動電話門號，告知林潤民欲購買甲基安非他命，許德賢告知曾立銘請林潤民自行前往許德賢住處，曾立銘於是將許德賢之前開行動電話號碼告知林潤民，並請林潤民與許德賢聯絡，之後曾立銘又撥打上開電話予許德賢，詢問林潤民是否有撥打電話給許德賢，林潤民則於同日晚間11時許，前往許德賢位於基隆市○○路○○○巷○○○○號住處附近，曾立銘獲悉上情後又撥打電話予許德賢，告知林潤民已到達，許德賢於電話中與曾立銘確認林潤民要購買甲基安非他命後，於同日晚上11時許，與林潤民在基隆市○○路○○○巷○○○○號住處附近碰面，由許德賢以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予林潤民，取得1000元所得。
㈣許德賢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於104年9月29日下午5時許，由 方振隆 以其所使用之0000000000號行動電話，撥打許德賢所使用之0000000000號行動電話門號為聯絡後，在基隆市暖暖區之某工地附近，由許德賢以1,300元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予方振隆，取得1300元所得。
㈤許德賢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於104年9月30日下午9時17分許，由方振隆以同㈣之方式與許德賢聯絡後，復於104年10月1日凌晨0時許，在基隆市○○路幸福華城附近之7-11便利商店，由許德賢以1,300元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予方振隆，取得1300元所得。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。本案共同被告於偵查中以證人之身分於偵查中對於其他被告之證詞及證人丁基萬、方振隆、林潤民於偵查中以證人之身分所為之證詞，均經依法具結，合於法定要件，且核渠等所為之證詞，初為事發，案發經過印象明確，未經狡飾，且未有不當取證情事，其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，又證人許德賢、沈楷翔業經本院傳喚到庭行交互詰問，以供被告曾立銘行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，是證人許德賢於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，應具有證據能力；關於被告許德賢、曾立銘部分，除前揭證人之外之其餘證人之證詞，被告許德賢、曾立銘及其等辯護人對供述之內容均表示無意見，並於本院準備程序時捨棄交互詰問或對質之權利（見本院卷第115頁反面），被告沈楷翔及其辯護人於本院審理時對證人之證詞亦均無意見，而證人之證詞復與被告沈楷翔自白之內容相符，且於審理時經詢是否有證據要調查時，表示並無證據要調查，認所有本院所引關於證人於偵查中之證述，均得作為證據。
二、繼按偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程式，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是以司法警察機關依法定程式取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。查本院下列所引用之監聽譯文，係由本院核發通訊監察書監聽所得，有本院104年度聲監字第715號、104年度聲監續字第1415號號通訊監察書可憑，並非違法取得之證據，被告等人亦未否認上開監聽錄音或其譯文失真不實，或爭執其有不可信之情形，且已踐行調查證據程序，應認有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據上訴人即被告許德賢、沈楷翔（下分稱被告
許德賢、沈楷翔於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷，互核其等2人所供與證人即同案被告曾立銘於偵查中證述情節相符（見偵字第5101號卷第119至122、164至166、176至177頁），且分別與證人丁基萬、林潤民及方振隆等人偵訊時證述相符（見他字第797號卷第4至5、65至67頁、毒偵字第2114號卷第82頁、偵字第5101卷第61至64、66、67、77、154至155、175至176、186、72至74、107至109、偵字第5460卷第131至133頁），且有相關通訊監察譯文在卷可憑（見他字第797卷第52至53頁、偵字第5101號卷第40至41、47頁）、曾立銘門號0000000000號行動電話於104年8月15日與臉書網路與沈楷翔聯絡內容及行動序號翻拍照片（見偵字第5101號卷第24頁）、相關通訊監察書（見偵字第5460號卷第109至110頁），前揭被告2人之自白核與事實相符，可以採信。
㈡訊據上訴人即被告曾立銘（下稱被告曾立銘）坦承介紹林潤
民購買甲基安非他命等情不諱，核與證人林潤民證述情節相符（見偵字第5101號107至109頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（同上卷第105頁），堪認被告曾立銘此部分自白與事實相符；然被告曾立銘矢口否認有附表編號2之幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊在104年8月15日伊在工地工作，晚上被通緝到案，並未與許德賢前往沈楷翔住處，沒有幫助許德賢傳達訊息云云，經查：被告許德賢於偵查中證稱：104年8月15日是沈楷翔幫伊拿毒品甲基安非他命給丁基萬的，丁基萬打電話給伊，伊再去 瑞芳 跟大頭拿，當時沈楷翔說伊剛好要去基隆，伊就請沈楷翔幫忙，沈楷翔拿到1000元有給伊，曾立銘當時有告訴伊，沈楷翔找不到人，伊就說在郵局總局旁邊的車道等等語（見偵字第5101號卷第64、67頁），及於本院審理時證稱：曾立銘打給沈楷翔，曾立銘用手機時就在伊旁邊，曾立銘說沈楷翔找不到人，伊就叫曾立銘打電話給沈楷翔，曾立銘幫伊開訊息給伊看，是曾立銘與沈楷翔聯絡的，伊在旁邊看聯絡內容，伊只會撥接電話，其他伊不會，伊知道沈楷翔與曾立銘在討論，伊就叫曾立銘按東岸門口，然後就找到了等語（見本院卷第188、189頁正面），核與沈楷翔於偵查中證稱：許德賢叫伊去基隆郵局總局對面東岸停車場將安非他命交給那個人，等伊快到時，因不認識那人，而且伊沒有許德賢的臉書，而且伊手機也沒有錢可打，就傳訊給曾立銘，因為不想繞到東岸停車場，伊就跟曾立銘說叫那人到東岸停車場對面等伊，伊就到基隆郵局總局停車場旁車道等，丁基萬就走過來，丁說你是 阿賢 叫過來的嗎？伊說對，後來就交安非他命給丁基萬，丁基萬把錢放在機車前置物箱內，因為曾立銘當時在許德賢旁邊，內容確實如曾立銘警詢筆錄所附訊息，藍色字體部分是曾立銘等語（見偵字第5101號卷第65、66頁）及於本院審理時證稱：當天曾立銘和許德賢都在伊家，伊說要去市區，許德賢叫伊順便幫伊找，伊說不認識那個人，許德賢就說再聯絡，伊電話不能打只能用網路，所以就用臉書等語（見本院卷第189頁反面）相符，並與丁基萬於偵查中證稱：伊與許德賢本來約在基隆市電信局，後來改在基隆郵局總局車道旁交易，是一個騎摩托車的（指認沈楷翔照片）等語（見同上卷第
62、66頁）亦相符，並有臉書訊息翻拍照片在卷可憑（見偵字5101號卷第24頁），堪認被告曾立銘對於許德賢104年8月15日之販賣犯行有幫助之犯罪故意，客觀上並給予該販賣犯行助力，況被告曾立銘於偵查中坦承：當天下班後伊去找許德賢，許德賢叫沈楷翔載伊回沈楷翔住處，後來許德賢過來，許德賢告訴伊沈楷翔去幫伊拿東西，伊知道是拿安非他命給買家，沈楷翔後來用臉書傳訊說其到了，當時許德賢就在伊旁邊，許德賢告訴沈楷翔，對方已經在東岸門口那邊，所以伊就傳這段訊息給沈楷翔，沈楷翔就跟伊說叫買家去中華…，沈楷翔傳時許德賢也有看到，後來就自己處理，因為許德賢打字很慢，所以請伊幫忙打字等語（見偵字第1501號卷第68頁），並於原審審理時承認幫助販賣第二級毒品犯行（見原審卷第58、91頁），倘被告曾立銘案發當時並不在被告許德賢旁邊，何以對於許德賢與丁基萬交易地點更改等細節均能詳予描述，被告曾立銘就此部分之犯行於本院翻異前詞改稱沒有前揭幫助販賣第二級毒品犯行云云，顯不足採。
㈢被告許德賢就104年8月15日究竟是在伊住處或在沈楷翔住處
聯絡丁基萬與沈楷翔交易地點事宜，固略有不符之處，然該等交易之細節既經許德賢、丁基萬、沈楷翔於偵查或審理時均證述明確，並有前揭翻拍照片足憑，其所在地點之誤植或誤記，並不影響本院對事實之認定，難執之作為有利於被告曾立銘之認定。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被告許德賢坦承基於營利之意圖為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且實際上有獲利，會從中獲取量差，以供己施用等情（見104年度偵字第5460號卷第7頁反面、第131頁），且被告許德賢與附表所示買受甲基安非他命之證人丁基萬等人間，並非至親而無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告許德賢應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入第二級毒品甲基安非他命之純度、價格，甚至低於原價轉賣予附表所示之丁基萬等人之客觀可能，再參以附表所示丁基萬等人與被告許德賢之毒品上手素不相識，此觀附表所示丁基萬等人透過被告許德賢等人購買甲基安非他命等情節自明；是附表所示丁基萬等人既不可能逕與被告許德賢毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉被告許德賢向關此毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，被告許德賢居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上當亦無可排除。遑論毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」乃至「單純合資」而別無其他利益可圖，諒被告許德賢主觀上亦必無對附表所示丁基萬等人犯險取貨之意願。準此，被告許德賢等人如附表所示各次價賣甲基安非他命，無非係為圖取額外之價格利益，此應無可疑。換言之，被告許德賢主觀上顯然有藉此營利之意圖，即其價賣之時，主觀上，必有營利之意圖及販賣之故意，被告沈楷翔、曾立銘均係智識正常之人，當亦知之甚明。
㈤又按藥事法第83條第1項所謂牙保之行為概念，係指仲介、
媒合、撮成雙方交易之中間人行為（最高法院102年度台上字第991號判決參照）。又所謂牙保即居間介紹之意，至有償抑或無償，直接或間接，皆與罪之成立無涉。查被告曾立銘因證人林潤民無甲基安非他命來源，而受證人林潤民之請託，與被告許德賢聯繫後，協助證人林潤民向被告許德賢購買甲基安非他命，被告曾立銘所為實即為居間撮成證人林潤民與被告許德賢間交易甲基安非他命，是被告曾立銘確有牙保禁藥甲基安非他命之犯行，堪以認定。
㈥綜上，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告曾立銘行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修
正公布，併科罰金刑部分之刑度提高，比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之規定。查甲基安非他命核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法販賣、牙保、持有及施用，被告許德賢如附表各編號所示，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表各編號所示之丁基萬等人之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告沈楷翔如附表編號⒉所示，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號⒉所示之丁基萬之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告曾立銘如附表編號⒉所示之行為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，因其行為僅止於幫助程度，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑；被告曾立銘如附表編號⒊所示之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪。被告許德賢、沈楷翔就所犯如附表編號⒉所示之販賣第二級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告許德賢、沈楷翔、曾立銘前受有如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表共3份在卷可憑，其等於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均合於累犯之規定，均應依刑法第47條第1項規定，就被告許德賢、沈楷翔所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分以外之本刑部分及就被告曾立銘所犯部分，均加重其刑。被告許德賢上開所犯5次販賣第二級毒品罪；被告曾立銘上開所犯1次幫助販賣第二級毒品罪、1次牙保禁藥罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈡按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告許德賢、沈楷翔於警詢、偵查及原審、本院審判中均自白犯罪，被告曾立銘於警詢、偵查及原審審理時亦自白犯罪，爰依上開規定，各減輕被告許德賢、沈楷翔販賣第二級毒品罪、被告曾立銘幫助販賣第二級毒品罪之刑。
㈢被告許德賢於104年11月17日警詢時雖供出其毒品上源為許
裕賢（見104年度偵字第5460號卷第10頁），然證人即查獲單位之基隆市警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊員警劉以仰於本院105年1月27日審理時到庭證述尚查無 許裕賢 販賣第二級毒品之事證等情（見本院卷第86頁反面），而本院再函請基隆市警察局刑事警察大隊查明本案是否查獲上手，經該大隊科技隊以：「許裕賢於104年9月21日至104年10月21日執行通訊監察期間，均未有渠等毒品買賣通話內容，且依104年10月23日上午12時24分36秒之監錄譯文許裕賢撥打電話給許德賢，問許德賢是否有毒品，能否給一點使用，……員警多日在許裕賢居住地址埋伏，亦未發現許裕賢出入也無不明人士出入購買毒品之情形，認許德賢所供述真實性不高而無接續追查」等語函覆本院（見本院卷第151、152頁），是被告許德賢並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應應刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查被告許德賢、沈楷翔販賣第二級毒品甲基安非他命及被告曾立銘幫助販賣第二級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，惟本案所涉販賣之第二級毒品甲基安非他命之數量尚微，被告許德賢、沈楷翔從中所圖得之利益亦非至鉅，被告曾立銘並無獲利，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律就被告許德賢附表各編號所犯、被告沈楷翔、曾立銘附表編號⒉所犯，論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」衡情均屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減輕被告許德賢所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪、被告沈楷翔所犯如附表編號⒉所示販賣第二級毒品罪、被告曾立銘所犯如附表編號⒉所示幫助販賣第二級毒品罪之刑。
㈤以上刑之加重減輕，均先加重再遞減之。
三、撤銷改判部分：原審法院就被告許德賢、沈楷翔罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第一編第五章之一關於沒收之規定於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行，刑法第2條第2項之規定於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法」；毒品危害防制條例第19條第1項於104年6月22日修正為：「犯第4條至第9條、12條、13條或第14條第1、2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，均自105年7月1日施行，就此部分，原審法院未及適用前揭修正後之規定，自有未洽；次查0000000000號SIM卡於104年7月27日申請使用，有通聯調閱查詢單在卷可憑（見發查字第27號卷第8頁反面），顯非犯罪事實一之㈠所用之物，依證人丁基萬之證詞，犯罪事實一之㈠所示之聯絡電話應為0000000000號手機，原審法院誤植為0000000000號手機並予沒收及追徵之諭知，顯有違誤，再按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情形，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，次按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，是法院對被告之量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，查被告沈楷翔雖因實施販賣第二級毒品罪之構成要件行為而與被告許德賢論以共同正犯，然其僅因與被告許德賢熟識又洽好要前往基隆而臨時受許德賢之託前往與購毒者完成毒品交易，事後沒有取得任何所得，其於犯罪之角色、地位顯然不若被告許德賢，在所有加重、減輕條件均相同之情形下，原審法院量處與被告許德賢相同之刑度，比較許德賢之刑度而言，顯然過重，而有違反比例原則之情事，被告沈楷翔就此提起上訴，請求量處較低刑度，與蒞庭檢察官於審理庭對刑度所表示之意見相同（檢察官起稱：「許德賢之刑度應與其他兩位之刑度有所區隔」，見本院卷第193頁），因認被告沈楷翔上訴就量刑部分之指摘為有理由，而被告許德賢上訴主張原審法院量刑過重，固無理由，然原審法院就被告許德賢及被告沈楷翔部分於主刑下所諭知之沒收部分既有上開可議之處，自均予撤銷改判。爰審酌被告許德賢、沈楷翔明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康之危害，被告許德賢單獨或與被告沈楷翔共犯販賣第二級毒品罪多次，被告沈楷翔應許德賢之託而偶為共同販賣第二級毒品之犯行，二人所為對於社會秩序危害非輕，被告許德賢販賣毒品所得均非多，而被告沈楷翔僅單純受託，本身並無取得任何好處，暨其等均素行非佳、平日作臨時工，被告沈楷翔有扶養幼子等生活狀況、二人均國中畢業之智識程度（許德賢部分見偵字第5459號卷第19頁被告供承之資料、沈楷翔部分見偵字第5101卷第25、27、28頁被告供承之資料）及犯後之態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑並就被告許德賢部分定應執行刑如主文第二項所示。
四、上訴駁回部分之理由：原審法院就被告曾立銘幫助販賣第二級毒品及牙保禁藥罪罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告曾立銘幫助販賣第二級毒品及牙保禁藥予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、份量及所得利潤，且於偵查及原審審判中均自白犯罪而未飾詞推諉之犯後態度等一切情狀，就其所犯，各量處如附表編號
2、3所示「罪名及應處刑罰」，並就所處之刑定其應執行有期徒刑1年5月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告曾立銘指摘原審法院就牙保禁藥罪量刑過重，並翻異前詞否認幫助販賣第二級毒品犯行，就其否認犯罪部分，並無理由，已如前述；而就其指摘原審法院量刑部分，按量刑屬事實審依職權得裁量之範圍，查本案原審法院就被告曾立銘部分審酌刑法第57條所列各款情形，依法於法定本刑之範圍內從輕各量處如附表所示之刑，並無失之過苛之違反比例原則或公平原則之情事，被告曾立銘請求撤銷再量處輕於原審法院所量處之刑，並無理由，應予駁回。
五、本案供犯罪所用或因犯罪所得財物之沒收，及扣案物不予宣告沒收之說明：
本案被告許德賢利用其所有未扣案之行動電話（含0000000000號SIM卡1枚或0000000000號SIM卡1枚）與購毒者聯絡販賣第二級毒品事宜，並分別取得1000、1300或1500元之犯罪所得，分別應依105年6月22日修正之毒品危害防制條例第19條第1項（犯罪所用─手機）、104年12月17日修正之刑法第38-1條（犯罪所得）第1項之規定沒收，另被告許德賢所使用之行動電話部分應依104年12月17日修正之刑法第38條第4項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告沈楷翔就如附表編號⒉所示之犯行，並未實際取得販賣所得金錢等情，業據被告許德賢、沈楷翔供明在卷，是被告沈楷翔就上開犯行自無沒收販賣毒品所得之問題，然就前揭犯罪所用之0000000000號行動電話，依法應於其裁判時諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另毒品危害防制條例第19條第1項係規定犯同條例第4至9、12、13、14條第1、2項之犯罪者供犯罪所用之物應予沒收，被告曾立銘固利用手機幫助犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，然該幫助行為所使用之手機既非實施毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件所用之物（即非販賣毒品所使用），自不得依毒品危害防制條例第19條之規定諭知沒收，而依刑法第38條之規定，本案被告曾立銘所有幫助販賣第二級毒品所用及牙保禁藥所用之手機，並非違禁物，且未扣案，形式不明，為免將來發生執行困難之情事，不予宣告沒收，另被告沈楷翔受託前往交付毒品時所使用之機車，不能證明係被告沈楷翔所有，縱屬被告沈楷翔所有，該機車之沒收亦不具預防毒品氾濫之效果，況以被告沈楷翔犯罪所居之次要地位，對該機車諭知沒收或追徵價額，實屬過苛而不符比例原則，依刑法第38-2條之規定，不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、刑法第38條第4項、第38-1條第1項、刑法施行法第10-3條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國105年7月14日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國105年7月14日附表：
┌─┬───────────┬──────────────┬───────────────┐│編│犯罪事實│被告供述、證人證言及監聽譯文│罪名、應處刑罰及沒收││號││││├─┼───────────┼──────────────┼───────────────┤│1│詳如事實欄一犯罪事實㈠│⒈被告許德賢之自白：│許德賢販賣第二級毒品，累犯，處││││①警詢│有期徒刑貳年。││││104.11.17（104年度偵字第│未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││5460號卷第7頁反面）│仟伍佰元，沒收之；未據扣案之行││││②偵訊│動電話壹具（含00000000││││⑴104.11.23（104年度偵字│一七號SIM卡壹枚），沒收之，如││││第5101號卷第63-64頁）│全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││⑵104.12.18（104年度偵字│收時，追徵其價額。││││第5101號卷第163頁）│││││⑶104.12.28（104年度偵字│││││第5460號卷第124頁）│││││③庭訊│││││⑴104.11.17（104年度聲羈│││││字第117號卷第15頁反面）│││││⑵105.01.06（原審卷第19頁│││││反面）│││││⑶105.01.22（原審卷第58頁│││││反面)│││││⑷105.01.27（原審卷第91│││││頁正面）│││││⒉證人丁基萬之證述：│││││①偵訊│││││⑴104.11.23（104年度偵字│││││第5101號卷第61-64頁）│││││⑵104.12.28（104年度偵字│││││第5101號卷第186頁）││├─┼───────────┼──────────────┼───────────────┤│2│詳如事實欄一犯罪事實㈡│⒈被告許德賢之自白：│許德賢共同販賣第二級毒品，累犯││││①警詢│，處有期徒刑貳年。││││104.11.17（104年度偵字第│未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││5460號卷第8頁）│元，沒收之；未據扣案之行動電話││││②偵訊│壹具（含0000000000號││││⑴104.11.23（104年度偵字│SIM卡壹枚），沒收之，如全部或││││第5101號卷第64、67、70│一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││、77-78頁）│追徵其價額。││││⑵104.12.04（104年度偵字│││││第5101號卷第117-118、12│││││1頁）│││││⑶104.12.18（104年度偵字│原審法院判決：曾立銘幫助販賣第││││第5101號卷第162-163、│二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年││││165-166頁）│。││││⑷104.12.24（104年度偵字│││││第5101號卷第175-176頁）│││││⑸104.12.28（104年度偵字│││││第5460號卷第124頁）│││││③庭訊│││││⑴105.01.06（原審卷第19頁│││││反面）│││││⑵105.01.22（原審卷第58頁│││││反面）│││││⑶105.01.27（原審卷第91│││││頁正面）│││││⒉被告沈楷翔之自白：│││││①警詢│││││104.11.19（104年度偵字第│││││5101號卷第26-27頁反面）│││││②偵訊│││││⑴104.11.23（104年度偵字│││││第5101號卷第65-66、71頁│││││）│││││⑵104.12.04（104年度偵字│││││第5101號卷第120-121頁）│││││⑶104.12.18（104年度偵字│││││第5101號卷第164-166頁）│││││⑷104.12.24（104年度偵字│││││第5101號卷第175-176頁）│││││③庭訊│││││⑴105.01.22（原審卷第58頁│││││反面)│││││⑵105.01.27（原審卷第91頁│││││正面）│││││⒊被告曾立銘之自白：│││││①警詢│││││104.11.18（104年度偵字第│││││5101號卷第16頁）│││││②偵訊│││││⑴104.11.23（104年度偵字│││││第5101號卷第68-70、75-7│││││6頁）│││││⑵104.12.04（104年度偵字│││││第5101號卷第119-121頁）│││││⑶104.12.18（104年度偵字│││││第5101號卷第164、166頁│││││）│││││⑷104.12.24（104年度偵字│││││第5101號卷第176頁）│││││③庭訊│││││⑴105.01.22（原審卷第58頁│││││反面)│││││⑵105.01.27（原審卷第91頁│││││正面）│││││⒋證人丁基萬之證述：│││││偵訊│││││⑴104.11.17（104年度他字│││││第797號卷第65-67頁）│││││⑵104.11.23（104年度偵字│││││第5101號卷第62、66-67頁│││││）│││││⑶104.12.17（104年度偵字│││││第5101號卷第154-155頁）│││││⑷104.12.24（104年度偵字│││││第5101號卷第175-176頁）│││││⒌通訊軟體訊息翻拍照片1張（│││││104年度偵字第5101號卷24頁│││││）│││││⒍電話雙向通聯紀錄（104年度│││││偵字第5101號卷第134-136頁│││││）│││││││││││││││││├─┼───────────┼──────────────┼───────────────┤│3│詳如事實欄一犯罪事實㈢│⒈被告許德賢之自白：│許德賢販賣第二級毒品，累犯，處││││①偵訊│有期徒刑貳年。││││104.12.03（104年度偵字第│未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││5101號卷第113-114頁）│仟元，沒收之；未據扣案之行動電││││②庭訊│話壹具（含0000000000││││⑴105.01.06（原審卷第19頁│號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或││││反面）│一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││⑵105.01.22（原審卷第58頁│追徵其價額。││││反面）│││││⑶105.01.27（原審卷第91│原審法院判決：曾立銘牙保禁藥，││││頁正面）│累犯，處有期徒刑柒月。││││⒉被告曾立銘之自白：│││││①警詢│││││104.11.18（104年度偵字第│││││5101號卷第17頁正、反面）│││││②庭訊│││││⑴105.01.22（原審卷第58頁│││││反面)│││││⑵105.01.27（原審卷第91頁│││││正面）│││││⒊證人林潤民之證述：│││││偵訊│││││104.11.24（104年度偵字第│││││5101號卷第107-109頁）│││││⒋電話雙向通聯監聽譯文（104│││││年度偵字第5101號卷第47頁）│││││⒌電話雙向通聯紀錄（104年度│││││偵字第5101號卷第137、138頁│││││）│││││││││││││││││├─┼───────────┼──────────────┼───────────────┤│4│詳如事實欄一犯罪事實㈣│⒈被告許德賢之自白：│許德賢販賣第二級毒品，累犯，處││││①偵訊│有期徒刑貳年。││││⑴104.11.23（104年度偵字│未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││第5101號卷第73頁）│仟叁佰元，沒收之；未據扣案之行││││⑵104.12.30（104年度偵字│動電話壹具（含00000000││││第5640號卷第130-133頁）│一六號SIM卡壹枚），沒收之，如││││②庭訊│全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││⑴105.01.06（原審卷第19頁│收時，追徵其價額。││││反面）│││││⑵105.01.22（原審卷第58頁│││││反面）│││││⑶105.01.27（原審卷第91│││││頁正面）│││││⒉證人方振隆之證述：│││││偵訊│││││⑴104.11.23（104年度偵字│││││第5101號卷第72頁）│││││⑵104.12.30（104年度偵字│││││5640號卷第131-132頁）│││││⒊電話雙向通聯監聽譯文（104│││││年度偵字第5101號卷第40頁反│││││面）│││││││││││││││││├─┼───────────┼──────────────┼───────────────┤│5│詳如事實欄二犯罪事實㈤│⒈被告許德賢之自白：│許德賢販賣第二級毒品，累犯，處││││①偵訊│有期徒刑貳年。││││⑴104.11.23（104年度偵字│未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹││││第5101號卷第74頁）│仟叁佰元，沒收之；未據扣案之行││││⑵104.12.28（104年度偵字│動電話壹具（含00000000││││第5460號卷第123-124頁）│一六號SIM卡壹枚），沒收之，如││││⑶104.12.30（104年度偵字│全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││5640號卷第133頁）│收時，追徵其價額。││││②庭訊│││││⑴105.01.06（原審卷第20頁│││││）│││││⑵105.01.22（原審卷第58頁│││││反面）│││││⑶105.01.27（原審卷第91│││││頁正面）│││││⒉證人方振隆之證述：│││││①警詢│││││104.11.18（104年度偵字第│││││5101號卷第36頁）│││││②偵訊│││││⑴104.11.23（104年度偵字│││││第5101號卷第72-74頁）│││││⑵104.12.30（104年度偵字│││││5640號卷第132-133頁）│││││⒊電話雙向通聯監聽譯文（104│││││年度偵字第5101號卷第41頁-│││││反面）││└─┴───────────┴──────────────┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。