裁判字號：臺灣南投地方法院106年侵訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決106年度侵訴字第5號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳忠德選任辯護人賴皆穎律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第445號），本院判決如下：
主文吳忠德對於女子以強暴之方法而為性交，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、吳忠德基於以強暴之方法而為性交行為之犯意，於民國105年12月31日17時50分許，以邀約A女（代號0000-000000號，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）外出喝咖啡為由，騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車將A女載往南投縣名間鄉下灣巷上方產業道路約500公尺處，徒手推倒A女，摀住其嘴巴，致使A女右手肘、鼻樑上及脖子擦傷，並脫下A女褲子及內褲，以嘴巴吸吮A女乳頭，以此強暴方式意圖性交，嗣因A女佯稱有愛滋病及心臟病發而作罷，乃未得逞。
經A女向警報案，而悉上情。
二、案經南投縣市政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日
、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。依前揭規定，本案判決書敘述被害人A女以代號表示，其真實姓名、年籍、住居所均詳卷（均見偵卷密封袋內），合先敘明。
㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決所引用之內政部警政署刑事警察局106年3月3日刑生字第1060006265號鑑定書，係經由南投縣政府警察局婦幼警察隊就採證之疑似性侵害案件證物袋內之物品，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，是該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。
㈢復按性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不
得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。違反第一項規定者，由衛生主管機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。是偵卷密封袋內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告吳忠德以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經被告及辯護人表示不爭執，同意有證據能力（見本院卷第23頁），部分經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本件各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第85頁至第92頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據堪認為適當，認均有證據能力。㈤末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、實體部分：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於偵訊中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第12頁；本院卷第22頁、第91頁），核與被害人A女於警詢時（見警卷第9頁至第17頁）指訴之情節相符，復有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果、車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表、南投縣政府警察局南投分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、被害人資料、疑似性侵害案件證物採集單、衛生福利部南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局106年3月3日刑生字第1060006265號鑑定書、本院扣押物品清單各1份、妨害性自主案被害人（關係人）代號與真實姓名對照表2份、驗傷照片9張、現場及錄影監視器畫面暨傷勢照片26張（見警卷第18頁至第19頁、第21頁；偵卷密封袋；本院卷第65頁至第70頁、第72頁）在卷可稽。足認被告上開自白確與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈按刑法強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或
其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定（最高法院97年度台上字第398號判決意旨參照）。查被告徒手推倒被害人，摀住其嘴巴，致使被害人右手肘、鼻樑上及脖子擦傷，並脫下被害人褲子及內褲，以嘴巴吸吮被害人乳頭，以此強暴方式意圖性交，嗣因被害人佯稱有愛滋病及心臟病發而作罷，乃未得逞，係以徒手施以不法腕力為性交，顯已達強暴手段，且已著手實施強制性交行為，是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪。
⒉按猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意
，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。查被告基於強制性交犯意，徒手推倒被害人，摀住其嘴巴，並脫下被害人褲子及內褲，以嘴巴吸吮其乳頭之猥褻行為，係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻行為，應為強制性交未遂行為所吸收，不另論罪。⒊被告已著手於強制性交行為之實施，因外界障礙而未至既遂
之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。又按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷（最高法院103年度台上字第76號判決意旨參照）。查被告自10
6年2月22日至衛生福利部南投醫院初診，經診斷為第二型雙相情緒障礙症，其後於同年3月1日、3月8日持續至該院門診就診等情，固有衛生福利部南投醫院106年3月24日投醫醫政字第1060002348號函暨檢附精神科（投院）-門診處方明細3份、診斷證明書1份附卷可按（見本院卷第29頁、第41頁至第43頁），惟本院囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時之精神狀態，結果認被告犯行當時未因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，有該院106年7月4日草療精字第1060007278號函及所檢附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見本院卷第73頁至第78頁）。是草屯療養院對被告進行犯行時精神狀態鑑定時，已綜合被告精神疾病病史、身體及神經學檢查、心理測驗、精神狀態檢查等基礎資料，並根據被告犯罪前、後之行為表徵而作出鑑定結論，自堪採信。且本院審酌除草屯療養院鑑定所憑之上揭被告犯罪前、後之行為表徵外，另依被告先致電被害人所服務之舒壓會館，再以通訊軟體LINE加入被害人為好友後，邀約被害人外出喝咖啡，並將被害人載往偏僻之處所欲遂行性侵等情，顯見被告犯前經過周詳計畫，犯後亦相當沈著、冷靜，益徵被告行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力與常人無異，並無因其前揭精神疾病或障礙而受影響，自無依刑法第19條第2項規定減輕其刑之餘地。
⒌至辯護人以被告於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，且被
告積極與被害人和解，並已賠償被害人，被告年紀尚輕，與父親工作穩定，經此教訓以深知悔改，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語（見本院卷第92頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告與女友分手，一時衝動，為逞己慾，著手以前揭強暴方式欲對被害人為性交，惟因被害人佯稱有愛滋病及心臟病發致未得逞，惟已侵害被害人之性自主權，使其身心受創，造成其心靈上難以磨滅之恐懼，影響其身心健全發展，所生危害甚鉅，應嚴加非難，是依社會一般觀念尚難謂犯罪另有特殊之原因與環境等，而在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，猶嫌過重情狀，且被告所犯經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，可判處最輕刑為有期徒刑1年6月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的，是本件在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事。辯護人此部分請求尚無可採，附此敘明。
⒍爰審酌被告：⑴與女友分手，心懷不軌，欲以強暴之方法壓
制被害人之自由意志，漠視其身體自主權而為性交行為，對於被害人身心傷害甚鉅；⑵幸因被害人佯稱有愛滋病及心臟病發而未能遂其犯行；⑶犯後始終坦承犯行，並與被害人達成立和解，此有和解書1份（見本院卷第39頁）在卷可憑，犯後處理態度尚佳；⑷高職畢業之智識程度（見警卷第20頁）；⑸從事拆貨櫃棧板工作、未婚之生活狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒎被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。本院審酌被告係因尊重女性性自主權之觀念不足，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，並已與被害人達成和解，業如上述，被告因一時未妥適控制情慾，致罹刑典，信其歷此偵、審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為宜，爰予宣告緩刑3年。另本件被告所犯係刑法第91條之1所列之罪，爰依同法第93條第1項第1款規定，於宣告緩刑時，併宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第221條第2項、第1項、25條第2項、第74條第1項第1款、第93條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第二庭審判長法官陳鈴香
法官吳金玫法官陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃子真中華民國106年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。