裁判字號：臺灣南投地方法院106年審易字第365號刑事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：賭博
臺灣南投地方法院刑事判決106年度審易字第365號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張紅釵上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第656號、106年度偵字第1836號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院進行簡式審判程序，判決如下：
主文張紅釵共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表另案扣案物欄所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠張紅釵於民國105年9月某日起至106年1月20日為警查獲
為止，與附表所示之 黃水 泉、 林境煌 、 黃景熀 、 蔡樹旺 、 吳淑華 、 李楷模 、 倪月嬌 、 李寶連 、林 張玉春 、 莊芳桂 （上10人均經檢察官為緩起訴處分確定）、蔡秀英（業經臺灣臺中地方法院判處罪刑確定）、 鄭文良 （業經檢察官為緩起訴處分確定）共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之集合犯意聯絡，由張紅釵做組頭，提供其彰化縣○○鄉○○路○段○○○號住處作為公眾得出入之賭博場所，並以傳真電話00-00000000號（申請人為張紅釵不知情之女兒 陳靖絨 ）作為接收下游簽單之工具，附表所示之 黃水泉 等人則做小組頭，各自提供附表所示之處所作為公眾得出入之賭博場所，接受不特定賭客簽賭下注、收取簽賭金額，再將簽單傳真予張紅釵，共同經營俗稱「六合彩」之簽賭站，反覆以此方式聚集不特定多數人簽選下注賭博財物，藉此牟利。其賭博方式為：賭客每簽注1支之賭金為新臺幣（下同）60元至85元不等，賭博方式係以核對當期之香港六合彩6組中獎號碼作為兌獎依據，由賭客自01至49號共49個號碼任意簽選號碼下注，賭客所簽選之號碼與每星期2、
4、6香港所開出之六合彩號碼相互核對後決定輸贏，凡對中號碼者，2星（簽中2個號碼）可贏得57倍、3星（簽中
3個號碼）可贏得570倍、4星（簽中4個號碼）可贏得7,
500倍、特別號可贏得36倍，如未簽中，賭客所繳賭資扣除附表所示黃水泉等小組頭之佣金差額後，均歸張紅釵所有，賭客即以此方式與張紅釵及附表所示黃水泉等人對賭，而以上開開獎結果之偶然事實，決定財物之得失。張紅釵則從中牟利，其每期簽注金額約8萬元。嗣經警調取傳真電話00-00000000號之簽單資料而循線查獲上情，並於附表所示各該簽賭處所實施搜索，扣得附表所示黃水等人所有供其等經營上開簽賭站所用之物。
㈡案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣南投地方法院檢察
署檢察官及彰化縣政府警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告張紅釵於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡證人即共同正犯林境煌、黃景熀、蔡樹旺、吳淑華、李楷模
、倪月嬌、李寶連、莊芳桂、蔡秀英、 林張玉春 、黃水泉於警詢及偵查中之證述、證人即共同正犯鄭文良於警詢中之證述。
㈢本院106年聲搜字第19號搜索票、中華電信數據加值產品「
HI-BOX全能信箱」申裝及異動作業申請書、00-00000000陳靖絨HI-BOX通聯對應簽單傳真資料、臺中市政府警察局霧峰分局偵查報告、中華電信查詢單明細（號碼00-00000000）各1份。
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處
所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，即屬之。查被告基於營利之意圖，提供其彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之住處，聚集不特定多數人以傳真之方式簽注賭博，並參與輸贏之賭注，上開處所雖係住宅，然已成為公眾得出入之場所。是核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第
266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。㈡被告與附表所示黃水泉等人，就上開犯行（自105年9月間某日起），具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告自105年
9月間某日起至106年1月20日為警查獲止，提供上揭場所，聚集不特定多數人簽賭下注並與之對賭，而藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，是被告意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理適當。
㈣被告所犯上開意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博
罪及在公眾得出入之場所賭博財物罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤爰審酌被告無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，年近六旬，不知謹守法治，經營六合彩賭博，圖謀不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，對社會善良風俗產生不良影響，兼衡其經營簽賭之動機、時間、規模，犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及其高職畢業、經濟狀況小康之智識程度、生活狀況（見中市警霧分偵字第1060005631號卷被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同。刑法第38條之2第1項定有明文。司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2第2項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。此處所謂「最低限度生活者」，參照強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以及司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第65點第3項：「所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺少者而言。是否生活所必需，應就債務人之身分地位、經濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活水準等情形認定之」之規定，另參酌法院民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資三分之一，而酌留三分之二予債務人（及其共同生活親屬）之實務，本院以為，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，至少得作為計算應沒收之犯罪所得之參考標準，以為調節。
㈡再沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為
之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。
㈢查附表「另案扣案物」欄所示之物為附表所示各該共同正犯
黃水泉等人所有供經營六合彩所用之物等情，均經其等於警詢、偵查中供承在卷，本於責任共同原則，應依刑法第38條第2項前段之規定併予宣告沒收。
㈣被告於本院審理中供稱：一期大概8、9萬，總共做48期等
語（見本院卷第63頁），又被告本件犯罪所得之確切金額未經檢察官舉證，本院自應為有利於被告之認定，應認其犯罪所得為每期8萬元，48期合計為384萬元。然審酌被告因生意失敗，年近六旬無工作，尚有彰化第六信用合作社貸款23
0萬810元（截至106年8月2日止）、彰化銀行貸款224萬3,504元（截至106年8月2日止），及其他債務，有被告放款餘額證明書、彰化銀行新台幣授信餘額證明、EASY自由貸借款契約各1份在卷可稽（見本院卷第68頁至第71頁），而被告供承本件並無獲利，至今仍輸30至40萬元左右（見警卷第14頁），且卷內亦無證據足認被告有獲利，兼衡維持被告最低生活產生之影響，以最有利於被告之方式，認經調節後酌扣追徵犯罪所得之三分之一比例為宜。是被告應予追徵之未扣案之犯罪所得為128萬元（384萬元×1/3＝128萬元），且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤又供被告上揭賭博犯行所用之傳真機1台，警方搜索時並未
發現該傳真機而未扣案，被告自陳已經銷毀（見本院卷第64頁），是無證據證明尚存在，亦非違禁物，且欠缺刑法上之重要性，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收、追徵。
㈥至本件簽單影本（警卷第109頁至170頁），依卷內事證並
無任何扣押紀錄，且依被告警詢筆錄所載，乃是員警調閱HI-BOX全能電子信箱所彙整00-00000000號傳真號碼之下注單證物資料，故該等下注單僅係警方從HI-BOX信箱傳真電磁紀錄列印作為證物之列印本，並非原始下注單，毋庸宣告沒收，附此敘明。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第
41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項。
㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
六、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國106年8月29日
刑事第五庭法官陳宏瑋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張亞筑中華民國106年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬────┬──────┬───────┬─────────┐│編號│小組頭│經營時間、地│與張紅釵聯絡之│另案扣案物││││點│電話││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│1│林境煌│自105年10月│000-000000│①傳真機1台││││間某日起││││││││││││彰化縣彰化市││││││永安街184巷││││││39號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│2│林張玉春│自105年10月│000-0000000│①傳真機1台││││中旬某日起││②有線電話機1台││││││③計算機1台││││南投縣南投市││④六合彩手冊1本││││彰南路3段950││⑤六合彩簽單4張││││號││⑥開獎單1張│├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│3│李楷模│自105年6月│000-000000│①傳真機1台││││間某日起││││││││││││彰化縣彰化市││││││中央路223巷││││││129號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│4│倪月嬌│自105年7月│00-0000000│（無）││││間某日起││││││││││││彰化縣鹿港鎮││││││溝漧巷317弄││││││4號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│5│莊芳桂│自105年2月│000-0000000│①傳真機1台││││間某日起││②傳真目錄紙8張││││││③港號多支互碰總支││││南投縣草屯鎮││速見表一本4張││││加老南路168││④信封袋1個││││巷83弄7號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│6│蔡樹旺│自105年1月│000-0000000│（無）││││間某日起││││││││││││在彰化縣芬園│││○○○鄉○○路596││││││號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│7│黃景熀│自105年10月│000-0000000│①傳真機1台││││間某日起││②六合彩簽單2張││││││││││在彰化縣芬園│││○○○鄉○○路○段││││││31號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│8│黃水泉│自105年1月│000-0000000│①六合彩簽單1張││││間某日起││││││││││││彰化縣芬園鄉││││││民生路129巷││││││3號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│9│吳淑華│自105年8月│00-0000000│①傳真機1台││││間某日起││②計算機1台││││││③總支數速查表1本││││在彰化縣彰化││││││市○○路○段││││││177號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│10│蔡秀英│自105年5、│00-00000000│（無）││││6月間某日起││││││││││││臺中市烏日區││││││成功西路55││││││號│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│11│鄭文良│自105年5月│00-00000000│①傳真機1台││││間某日││││││││││││新北市三重區││││││文化北路118││││││巷10號4樓之││││││2│││├──┼────┼──────┼───────┼─────────┤│12│李寶連│自105年4月│000-0000000│（無）││││間某日起││││││││││││在南投縣草屯│││○○○鎮○○路 竹圍 ││││││巷2弄2號│││└──┴────┴──────┴───────┴─────────┘