裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第311號刑事判決
裁判日期：民國90年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上更㈠字第三一一號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十九年二月十八日第一審判決（民國八十八年度訴字第二○二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一九一六六號），提起上訴，本院判決後，被告再行上訴，最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年叁月。
扣案之大麻三十五包（合計淨重三萬三千三百零三點九五公克）、大麻苗七十八株均沒收銷燬之，號碼為0000000000行動電話一支沒收，販賣毒品所得新臺幣六千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實緣有丙○○（另案判處有期徒刑十年）意圖營利，於民國八十八年五月下旬某日，前往高雄市澄清湖附近之某巷口，以每公斤新臺幣（下同）三萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿旺 」之成年男子，販入第二級毒品大麻毛重三十五公斤，旋自八十八年六月初起至八十八年八月二十五日止，以其所有之0000000000號行動電話作為犯罪工具與購買者戊○○聯絡，約定以每次一盎司，每盎司三千元之代價出售大麻予戊○○，同時約定在臺中市○○路○○○號樓下或大業路附近之牛排館旁路邊等處交付，先後共出售十次給戊○○，因 楊鴻昌 時常在丙○○之住所出入，交往密切，知悉丙○○在販賣大麻，於上開時間內曾有二次適戊○○與丙○○以電話約定好購買之數量及交付地點後，楊鴻昌即與丙○○基於共同販賣第二級毒品營利之概括犯意，由楊鴻昌先後二次携帶大麻到約定地點交付戊○○，嗣於八十八年八月二十五日下午四時，在臺中市○○路○○○號樓下，丁○○受丙○○之指示到「英祺觀邸」大廈門口欲帶戊○○至丙○○住處時，為法務部調查局臺中市調查站、臺中縣調查站、中部機動工作組、彰化縣調查站、南投縣調查站、臺中縣警察局刑警隊及彰化憲兵隊合組之專案人員當場查獲，隨即前往大業路五五五號十一樓Ｃ室丙○○住處，查獲丙○○所有之第二級毒品大麻三十五包（合計淨重三萬三千三百零三點九五公克）、大麻苗七十八株、供犯罪所用之0000000000號行動電話一支。案經臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承有右揭二次受丙○○之命將大麻交付戊○○之事實，並坦承：「我心想交的應該是大麻。」「因為在那種情形下我沒有辦法拒絕。」（本審卷第八十六頁）。核與證人戊○○於偵審中所供：「有二次是丙○○交由丁○○交大麻給我。」「是否有二次由丁○○交給你？）是的。」（見偵查卷第二十一頁背面、本審卷第三十二頁背面）共犯丙○○於偵查中所供：「也有委託丁○○將包好的大麻拿到樓下交給戊○○。」（見偵查卷第二十七頁背面），大致相符。足見被告右揭自白應與事實相符。次查共犯丙○○右揭大麻係以每公斤三萬元之價格向「阿旺」購入三十五公斤，於右揭時地以每盎司三千元出售戊○○共十次之事實，亦分經丙○○、戊○○供證明確（見偵查卷第二十、二十一、二十六頁、第三十二頁背面）。按每盎司三千元出售價折合每公斤為十萬五千八百一十元，丙○○以每公斤三萬元購入，顯見有營利之犯行。而被告與丙○○交往密切，時常在 盧某 住所出入，甚至稱呼盧某為「叔叔」等情，分據被告丁○○、共犯丙○○供明在卷（見偵查卷第十一、二十八頁）。況盧某行事謹慎對於購買大麻之戊○○則不讓其上樓，而約在住處或其他地方交貨等情，亦據戊○○供述在卷（同上卷第三十二頁）。按丙○○購入之大麻多達三十五公斤，陸續出售後僅剩三十公斤餘，被告既常出入丙○○住處，亦知悉其交付戊○○之物為大麻，丙○○又對於交易一事極端謹慎，甚至需透過被告將大麻送往約定地點交付戊○○，被告衡情應無不知丙○○販賣大麻圖利之理。所辯不知丙○○販賣大麻圖利乙節委係卸責之詞，不足採信。此外復有在丙○○住處查扣之大麻三十五包（合計淨重三萬三千三百零三點九五公克）及大麻苗七十八株扣案足資佐證，而上開物品確係大麻及大麻苗，亦有法務部調查局鑑定通知書在卷足憑（原審卷第三十一頁）。丙○○部分並經判決在案，有本院判決書在上訴卷可稽。被告罪證明確，犯行堪以認定。另共犯丙○○雖於偵查中供稱：曾委由被告交付大麻予戊○○三次等語；惟於原審已更正為僅有二次而已，核與前開被告之自白及證人戊○○所證僅二次之情節相符，故本院認定被告與丙○○共同出售大麻之次數應為二次。又警訊筆錄固亦曾記載被告自白「我曾有二、三次受丙○○之託，將大麻交予戊○○，再從戊○○處取得交易現金交付予丙○○」等語；惟經本院命調查人員播放訊問時之錄影帶，被告僅提及「收到三千元」而已並未有二次六千元或三次九千元之自白（見本審卷第七十二頁），核與筆錄之記載尚有不符，依刑事訴訟法第一百條之一第二項之規定，警訊筆錄之記載，不得作為證據，何況經質諸丙○○及戊○○於偵審中亦供明被告並未從戊○○收受價金交付丙○○，自不得認定被告有收受價金交付丙○○之事實，均此敍明。
二、按毒品危害防制條例於八十七年五月二十日經總統公布，同年月二十二日施行，並將大麻列為該條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告所為二次販賣大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告持有大麻之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告先後二次販賣大麻，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，應論以連續犯。被告與丙○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，雖丙○○供稱被告未收受酬勞，由於被告參與交付大麻係屬販賣大麻之犯罪構成要件行為，仍應論以共同正犯（參照最高法院十九年上字第一九八四號判例）。原審對被告論罪科刑固非無見；惟查：㈠原判決認被告於八十八年八月二十五日受丙○○指示與戊○○接洽大麻買賣，為警查獲，係販賣第二級毒品未遂。訊據被告固否認此該次知情接洽 鍾某 販賣大麻情事，質諸丙○○亦始終否認委由被告接洽販賣大麻一事。況據戊○○於偵查中已陳明：於電話中已向丙○○表示買大麻，到盧住處樓下再打電話給盧某，盧某即叫被告下樓欲接其上去，即被調查員抓走等情（見偵查卷第二十三頁）。故被告固有下樓欲帶戊○○上樓之行為；惟戊○○固有可能為買大麻而找丙○○，亦可能係正常往來，既無證據足以證明被告此部分亦係知情基於與丙○○共同犯罪或幫助盧某販賣毒品而為，原判決認此次亦屬販賣毒品未遂，尚屬率斷。㈡原判決將與本件犯罪無關之花盆六個、磅秤一臺、壓縮器一組、封裝袋一包併予宣告沒收，亦有未當㈢又被告販賣二次所得僅六千元，原判決認共同販賣毒品所得為一萬八千元，也有未洽。被告上訴意旨否認全部犯罪，雖無可取。原判決既有上述可議之處，仍應撤銷改判，爰審酌其犯罪之動機、目的，所生之危害、販賣之次數、數量及參酌共犯丙○○之刑期等，而科處如主文所示之刑。至扣案之大麻三十五包（合計淨重三萬三千三百零三點九五公克）、大麻苗七十八株，為毒品危害防制條例所稱之毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。另第0000000000號行動電話一支，係共犯丙○○所有供犯罪所用之物，併宣告沒收之，販賣所得六千元，沒收之。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。此外扣案之磅秤一臺，丙○○供稱係其以前賣蜜餞所用，封裝袋一包係賣蜜餞所留下來，壓縮機一組係向「阿旺」買毒品所贈，均與販賣大麻無涉，又花盆六個也與販賣大麻無關，均不予宣告沒收，併予敍明。
三、公訴意旨雖指被告與丙○○共同販賣大麻三次，經本院查明僅有二次而已，已如上述，因公訴人認被告三次為連續犯裁判上一罪，故本院就另一次，不另為無罪之諭知，僅此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年一月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官吳火川
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江茂榮中華民國九十年一月十一日附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｄ